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le offerte delle prime due graduate andavano preliminarmente e radicalmente escluse dalla gara per vizio di forma

Pubblicato il 29/03/2010
Pubblicato in: Sentenze

la “ lex specialis “ è un atto autoritativo ( quindi unilaterale ) vincolante tutti i soggetti protagonisti e partecipi del procedimento: le offerte delle prime due graduate andavano preliminarmente e radicalmente escluse dalla gara per un evidente vizio di forma

i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente, tramite procedimentalizzazione, la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.

In ogni caso, il principio teleologico – sistematico ( comunque impropriamente applicato alla fattispecie dall’Autorità ) di massima partecipazione possibile, riconducibile nell’alveo della regola interpretativa negoziale di cui agli artt. 1262 e 1363 cod. civ., ritenuto applicabili alle procedure di gara dalla giurisprudenza prevalente ( su cui cfr. CdS, sez. VI, 17 dicembre 2008 , n. 6281 ), anche se dovesse ritenersi preminente ed anzi assorbente rispetto a quello collegato al principio costituzionale di imparzialità a fronte di clausole chiare, perentorie e tassative, non soccorre comunque l’operato dell’amministrazione, essendo precisa ed univoca l’intenzione di pretendere un requisito di carattere formale manifestata nel disciplinare, nei confronti della quale appare un fuor d’opera parlare di “ formalismi “ superabili con esercizi di lettura critica delle varie prescrizioni del bando o del disciplinare.

i requisiti di partecipazione, da valutare nella fase preliminare del procedimento di gara, non possano essere commisti né confusi con i criteri di valutazione dell'offerta, da applicare nella fase successiva al superamento del vaglio preliminare dell’offerta.

Sia l’elemento letterale che quello intenzionale portano ad escludere che potesse consentirsi un’offerta zero per una o più voci dell’offerta economica complessiva.

Con sentenza n. 6503/2008, preceduta da pubblicazione di dispositivo, il TAR Lazio ha accolto il ricorso.
Avverso tale sentenza ha proposto appello il “ RICORRENTE - consorzio RICORRENTE soc. coop..”, il quale, dopo una pedissequa ricostruzione dei motivi proposti in primo grado e dei punti salienti della motivazione della decisione, con il ricorso introduttivo ha dedotto il seguente articolato motivo:
- Violazione e/o erronea applicazione delle norme e principi in tema di anomalia delle
offerte con particolare riguardo agli art. li 86-89-88 del decr. Lgs. n. 163/2006, illogicita’ - travisamento - falso presupposto - difetto e/o contraddittorietà della motivazione.
In sintesi, il Consorzio assume che:
1) anche in caso di accoglimento del gravame la ricorrente in primo grado non potrebbe ricavarne alcun utile, essendosi collocata al terzo posto della graduatoria delle imprese partecipanti e non essendo applicabile alla fattispecie una sorta di proprietà transitiva,che consenta di trasferire automaticamente gli effetti dell’anomalia dell’offerta imputata all’aggiudicataria anche alla seconda classificata.
2) L’appellante ha dato adeguato e completo riscontro alle richieste della stazione appaltante in merito all’anomalia dell’offerta relativa agli automezzi ed alle piattaforme mobili, tanto che l’amministrazione ha riscontrato la risposta dell’impresa; in questo modo: “In particolare, i chiarimenti forniti dalle Società in questione hanno in effetti confermato l’interpretazione sostanzialistica elaborata dalla Commissione. In particolare, il Consorzio RICORRENTE, a giustificazione del costo zero offerto per gli automezzi, ha allegato un contratto atto a dimostrare l’utilizzo degli stessi in orario notturno su tutto il territorio della città di Roma e dei comuni della Regione Lazio”.
3) In base a quanto previsto al punto 8.3.1 del capitolato, è evidente come ciò che rilevi, ai fini della regolarità dell’offerta, sia soltanto la somma complessiva esposta nella offerta, pur servendo i valori unitari parziali alla sua definizione. Da nessuna parte delle regole di gara, infatti, è stato previsto (a parte il costo del personale) di indicare con segno più o meno positivo una voce, rispetto ad un’altra. Tant’è vero che la comparazione delle offerte è stata basata esclusivamente sui totali. Di conseguenza, la valutazione della anomalia, necessariamente, doveva basarsi su detti totali, ritenendosi escluso che potesse essere fondata su singoli valori unitari.
Al riguardo, l’appellante richiama la giurisprudenza in tema di attendibilità dell’offerta, la quale è legata, infatti, ad una valutazione complessiva, in esito alla quale deve emergere la sua remuneratività.
Pertanto, anche se è vero che il RICORRENTE ha quotato zero (ossia non ha chiesto nulla) per l’utilizzo di automezzi e piattaforme aeree, tuttavia, anche per le condizioni di particolare favore di cui poteva approfittare, è stato ugualmente in grado di esporre l’utile conseguibile dalla commessa (giustificazione in data 20/7/2007). Non esistevano, dunque, i presupposti per applicare l’art. 88, comma 6, del decr. Lgs. n. 163/2003, secondo il quale; “La stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso inaffidabile”.
4) Non è ammissibile un sindacato sulla motivazione circa l’anomalia dell’offerta, come insegna la costante giurisprudenza ( ampiamente riportata nell’atto d’appello ). Pertanto, sindacare la diagnosi di non anomalia effettuata dalla commissione di gara, significherebbe entrare nel merito del suo operato, travalicandosi perciò i limiti del sindacato estrinseco ed effettuando un vero e proprio giudizio tecnico non consentito al Giudice amministrativo.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Prima di scendere nell’esame dei motivi dell’appello, rivolti specificamente ed unicamente alla motivazione della sentenza di primo grado, che ha ritenuto assorbente e fondato il secondo motivo di ricorso al TAR, il Collegio deve considerare il profilo di illegittimità dell’ammissione ( o mancata esclusione ) delle prime due classificate per violazione del precetto di completezza delle offerte recato dal capitolato speciale.
Premesso, infatti, che il primo motivo proposto innanzi al TAR e da questo non esaminato, perché ritenuto assorbito ( e non già respinto ) dall’accoglimento delle altre censure mosse con il secondo motivo, può essere riformulato in sede d’appello con semplice memoria ( Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2009 , n. 3807 ), e che ciò è stato fatto con la memoria di costituzione dell’appellata CONTROINTERESSATA ( parte seconda, punto 1 dell’atto di costituzione ), l’esame della predetta censura assume rilievo preliminare e ( questo sì ) assorbente.
Ciò, sulla scorta del consolidato principio secondo il quale i requisiti di partecipazione, da valutare nella fase preliminare del procedimento di gara, non possano essere commisti né confusi con i criteri di valutazione dell'offerta, da applicare nella fase successiva al superamento del vaglio preliminare dell’offerta.
Sulle modalità di redazione dell’offerta il disciplinare di gara stabiliva espressamente e letteralmente, al punto 2.2.3 che la “Busta “C” — Offerta Economica “ dovesse, tra l’altro, “contenere la dichiarazione di offerta economica al netto dell’IVA conforme al modello allegato predisposto dall’Agenzia (All. E), sottoscritta dal legale rappresentante ………; - la relazione giustificativa delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo offerto. Al fine di poter procedere alla verifica di congruità delle eventuali offerte anomale, ai sensi degli artt. 86, 87 e 88, d.lgs 163/06, si richiede alle Imprese partecipanti di presentare una relazione che evidenzi:
o l’economia del procedimento; o le soluzioni tecniche adottate; o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per prestare il servizio alle condizioni offerte; o le modalità di esecuzione del servizio e analisi dei costi; o la descrizione delle metodologie della prestazione che giustifichino l’offerta presentata; tale descrizione dovrà essere analitica e dettagliata per ogni singola voce oggetto di offerta e dovrà fornire chiare indicazioni in merito al numero di addetti su ogni attività ed il numero di ore ad esse dedicate; o l’indicazione delle misure per la sicurezza dei lavoratori con la specifica dei relativi costi “.
Così stabilito il necessario contenuto della documentazione inerente l’offerta economica, lo stesso disciplinare ne prescriveva, al medesimo punto, le caratteristiche formali, sanzionando al contempo le conseguenze della loro inosservanza.
La disposizione del disciplinare statuiva, infatti, che “ Il modello di offerta economica dovrà essere compilato correttamente e completamente in ogni sua parte: l’omessa indicazione anche di un solo corrispettivo unitario determinerà l’automatica esclusione della società dalla gara, senza possibilità alcuna di interpretazione da parte della Commissione Aggiudicatrice. L’offerta deve essere espressa in Euro e deve riportare al massimo due cifre decimali. Nel caso in cui venissero indicati più decimali, l’Agenzia procederà automaticamente all’arrotondamento in difetto……”.

6- Non appare superfluo aggiungere, come pure evidenziato nella memoria difensiva della appellata CONTROINTERESSATA, che l’Allegato E.1 al predetto disciplinare recante il modello di offerta economica cui attenersi nel predisporre la stessa, indicava, in apposito specchietto, le varie tipologie di prestazione ordinate nella colonna A, elencate come di seguito : P.1-operaio comune; P.2 – operaio specializzato; P.3 – automezzi; P.4 – piattaforma aerea.
Nella colonna B del medesimo specchietto erano indicati i corrispettivi a base d’asta, individuati per le voci P.3 e P.4 ( cioè automezzi e piattaforme, in euro 150 per ciascuna.
Nella colonna C erano indicate, sempre per ciascuna componente, le quantità espresse in prestazioni di otto ore ( 450 per gli automezzi e 80 per le piattaforme ). Nella colonna D erano indicati gli importi unitari ( 30 euro per gli automezzi e 25 per le piattaforme ) ed infine nella colonna E erano riportati gli importi complessivi. In calce allo specchietto erano previsti spazi bianchi per indicare il totale in cifre ed in lettere.
Nella medesima pagina 2 dell’allegato citato si disponeva, ancora, che “Tutti i corrispettivi indicati si intendono al netto dell’IVA “ e che “L’offerta deve essere espressa in Euro e deve riportare al massimo due cifre decimali. Nel caso in cui venissero indicati più decimali l’Agenzia procederà automaticamente all’arrotondamento.”.
7 - La chiara e tassativa prescrizione inerente l’indicazione, a pena di esclusione, di tutti i corrispettivi delle varie voci dell’offerta economica era sin dall’inizio apparsa evidente alla stessa amministrazione quale causa formalmente ostativa alla stessa partecipazione alla gara.
La stazione appaltante, infatti, a fronte della mancata indicazione nell’offerta delle prime due classificate dei prezzi degli automezzi e delle piattaforme, le cui rispettive caselle erano state barrate con due lineette trasversali, si è posta, da subito ed autonomamente, il problema della conformità di tale modalità redazionale alle riportate prescrizioni di gara e per questo aveva rivolto ( cfr. verbale n. 6 del 5.9.2007 ) apposito quesito all’Autorità dei contratti pubblici.
Quest’ultima, con il parere n. 131 del 23 aprile 2008 ha ritenuto, con motivazione piuttosto sbrigativa ed assertiva, cha la clausola del bando non potesse essere interpretata in modo formalistico ma, piuttosto, conformemente al generale principio di “ favor partecipationis “, in base al quale le irregolarità non sanabili sarebbero solo quelle incidenti sui principi di par condicio e libera concorrenza ( il parere è riportato per stralci a pag. 2 del verbale n. 8 citato )
E’ essenzialmente sulla scorta del predetto parere – richiesto espressamente, come detto, dalla commissione giudicatrice nel citato verbale n. 6 del 5.9.2007 – che l’offerta della RICORRENTE è stata ammessa e successivamente valutata con esito favorevole, a seguito delle operazioni riportate nel verbale n. 8 del 12.5.2008.
8 - Il Collegio ritiene che – in disparte la sua portata non vincolante - il parere dell’Autorità ( peraltro cautelativamente anch’esso impugnato innanzi al TAR ) ed il conseguente provvedimento di ammissione ed aggiudicazione alla RICORRENTE non siano da condividere.
Ciò, sulla scorta di un elementare criterio ermeneutico riassumibile nel noto brocardo “ in claris non fit interpretatio “, brocardo che è espressione di un principio di ordine generale espresso, a livello positivo nel nostro ordinamento, dall’art. 12, comma 1, disp. prel. codice civile ( “ nell’ applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole……”), applicabile nel caso di specie, tenuto conto della natura in senso lato normativa che suole attribuirsi al bando ed alla disciplina di gara, denominate, impropriamente ma significativamente, come la “ lex specialis “, cioè come l’atto autoritativo ( quindi unilaterale ) vincolante tutti i soggetti protagonisti e partecipi del procedimento ( cfr. CdS, sez. V, 15 ottobre 2009 , n. 6322 ).
Proprio con riferimento al “ formalismo “ lamentato con il citato parere dell’Autorità, questo Consiglio ha ripetutamente chiarito che in ordine a eventuali lacune riscontrate nella domanda di partecipazione a gara o nella allegata documentazione in sede di aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione, la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella "lex specialis" relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione, atteso che proprio il formalismo caratterizza la disciplina delle procedure di gara, rispondendo esso, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti ( Cons.St., IV, 21 aprile 2009 , n. 2435 ; sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4644).
In altri termini, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente, tramite procedimentalizzazione, la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.
Diverso è il problema se quelle prescrizioni siano conformi ad altri principi fondamentali, come quello della razionalità, efficacia e buon andamento.
Tale problema andrà, semmai, sollevato con apposita impugnativa delle prescrizioni di gara, che nella specie non v’è stata.
Appare a questo punto agevole rilevare la completa mancanza di motivazione in ordine al giudizio di congruità delle due offerte zero e come illegittimamente l’Amministrazione abbia omesso – secondo quanto correttamente rilevato dall’appellata sentenza - di completare la procedura di valutazione dell’anomalia di quelle due offerte, dopo averla avviata e dopo aver manifestato essa stessa serie perplessità circa la sufficienza ed esaustività delle giustificazioni presentate dalle due concorrenti; di talché, l’atto di aggiudicazione provvisoria si presentava, altresì, mancante di adeguata correlazione tra l’istruttoria svolta ed il risultato da esso recato, oltre che – proprio su tale aspetto – del tutto carente di motivazione.

Merita di essere segnalata la decisione numero 1700 del 23 marzo 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio:

< Diverso è il problema se quelle prescrizioni siano conformi ad altri principi fondamentali, come quello della razionalità, efficacia e buon andamento.
Tale problema andrà, semmai, sollevato con apposita impugnativa delle prescrizioni di gara, che nella specie non v’è stata.

10 - Si tratta, ora, di stabilire se – qualunque sia il criterio ermeneutico da usare: quello normativo o quello negoziale - le disposizioni ed i precetti dei documenti di gara consentissero, pur nella loro lettura complessiva, sistematica e teleologica, quella interpreazione “ di portata sostanziale “ cui ha fatto riferimento l’Autorità nel suo parere.
La risposta non può che essere negativa.
Sia l’elemento letterale che quello intenzionale portano ad escludere che potesse consentirsi un’offerta zero per una o più voci dell’offerta economica complessiva.
Militano in questo senso:
- la necessità che il modello di offerta economica dovesse essere compilato “ correttamente e completamente in ogni sua parte”, con l’espressa comminatoria che l’omessa indicazione “ anche di un solo corrispettivo unitario“ avrebbe determinato “ l’automatica esclusione della società dalla gara, senza possibilità alcuna di interpretazione da parte della Commissione Aggiudicatrice”;
- la necessità che l’offerta dovesse essere “ espressa in Euro e riportare al massimo due cifre decimali”, con la possibilità che ove fossero stati indicati più decimali, l’Agenzia avrebbe proceduto automaticamente all’arrotondamento in difetto;
- la precisazione che “ tutti i corrispettivi indicati “ si intendessero al netto dell’IVA;
- le chiare indicazioni, nell’allegato E.1, di tutte le voci analitiche componenti necessariamente l’offerta e dei relativi prezzi a base d’asta, rispetto ai quali dovevano formularsi, a pena di esclusione, i relativi “ corrispettivi unitari “, da indicare evidentemente con cifre positive e non con zero o lineette.
In relazione a tali circostanze ed al tassativo precetto di indicare espressamente un “ corrispettivo unitario “ per ciascuna voce ( e le barrette trasversali non sono corrispettivo ) le offerte delle prime due graduate andavano preliminarmente e radicalmente escluse dalla gara per un evidente vizio di forma.>

Ma non solo

<< Appare a questo punto agevole rilevare la completa mancanza di motivazione in ordine al giudizio di congruità delle due offerte zero e come illegittimamente l’Amministrazione abbia omesso – secondo quanto correttamente rilevato dall’appellata sentenza - di completare la procedura di valutazione dell’anomalia di quelle due offerte, dopo averla avviata e dopo aver manifestato essa stessa serie perplessità circa la sufficienza ed esaustività delle giustificazioni presentate dalle due concorrenti; di talché, l’atto di aggiudicazione provvisoria si presentava, altresì, mancante di adeguata correlazione tra l’istruttoria svolta ed il risultato da esso recato, oltre che – proprio su tale aspetto – del tutto carente di motivazione.
La Sezione ritiene opportuno richiamare, al riguardo, l'indirizzo secondo il quale il giudizio di verifica della congruità di un' offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell' offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (C.d.S., IV, 20 maggio 2008, n. 2348; VI, 25 settembre 2007, n. 4933).
Dalla ricordata giurisprudenza emerge, dunque, la necessità di una quanto meno plausibile e convincente motivazione in ordine all’effettuata verifica degli elementi forniti dall’impresa a supporto delle proprie offerte anomale. Ciò proprio al fine di limitare il più possibile ed arginare nei confini della legalità quell’ampia discrezionalità di cui s’è detto, la quale, altrimenti, rischierebbe di trasmodare in determinazioni ermetiche e perciò soggettive, arbitrarie e potenzialmente clientelari.>

Si legga anche

In tema di procedimento di verifica delle offerte anomale

il sub procedimento volto alla verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale e la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia dell’offerta costituisce elemento decisivo ai fini della verifica della correttezza della valutazione effettuata, tuttavia la necessità di una puntuale ed analitica valutazione è generalmente richiesta dalla giurisprudenza solo nel caso di giudizio negativo, mentre nel caso di valutazione positiva è sufficiente un riferimento alla giustificazioni offerte dall’impresa sottoposta a verifica

il Consiglio di Stato con la decisione numero 2348 del 20 maggio 2008 ci insegna che:

<il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà  o meno dell’offerta nel suo insieme ed esso  costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto >

ma non solo

< Inoltre, per quanto riguarda la sufficienza o meno della motivazione sul giudizio di anomalia dell’offerta, il Collegio condivide l’orientamento secondo cui la motivazione viene richiesta rigorosa ed analitica nel caso di giudizio negativo sull’anomalia; in caso, invece, di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti. Pertanto, il giudizio favorevole di non anomalia dell' offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa "per relationem" alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate >

RIPORTIAMO QUI DI SEGUITO LA DECISIONE NUMERO 1700 DEL 23 MARZO 2010 PRONUNCIATA DAL CONSIGLIO DI STATO

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