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Le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e, in precedenza, dall'art. 75 comma 1 lett. c) d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (per i lavori), dall’art. 12 del d.lgs. 157/95 (per i servizi) e dall’art. 11 del d.lgs. 358/92 (per le forniture), compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie.

La ratio della norma, la quale prevede come causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità professionale, è, naturalmente, quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società i cui soggetti che abbiano (o abbiano avuto) un significativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcune delle situazioni descritte nella richiamata disposizione.

Né infine l’eliminazione delle iscrizioni nel casellario giudiziale, a seguito della morte dell’interessato, contemplata dall’art. 5 del d.P.R. n. 312 del 2002, impedisce l’acquisizione di certificazioni storiche ai fini della verifica delle dichiarazioni rese in di gara.

Sulla scorta delle considerazione esposte la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara il gruppo ricorrente per incompleto assolvimento degli adempimenti documentali imposti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del codice dei contratti pubblici.

Le società ricorrenti espongono di aver partecipato in costituenda a.t.i. alla gara per l’affidamento del servizio di Assistenza tecnica all’Implementazione, Coordinamento, Attuazione e Controllo del POR FESR Campania 2007-2013, indetta dalla regione Campania, collocandosi al secondo posto in graduatoria (con punteggio 81,00/100), alle spalle della controinteressata KPGM-Controinteressata due (con punteggio pari a 81,90/100).
Avverso l’ammissione in gara della aggiudicataria è diretto il ricorso principale con il quale si contesta il possesso da parte della mandataria KPGM di un oggetto sociale compatibile con le attività richieste dal bando di gara; di un fatturato coerente con quello richiesto per la partecipazione; di un gruppo di lavoro fornito di personale dotato dei requisiti professionali prestabiliti.
Si sono costituiti la stazione appaltante, che conclude per la reiezione del ricorso, e la controinteressata, che ha dispiegato ricorso incidentale. Quest’ultima censura a sua volta l’ammissione della ricorrente alla gara, denunziando la violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006 (mancanza del requisito della dichiarazione relativa a tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, ivi compresi quelli cessati, anche per decesso, nel triennio).
All’udienza di discussione del 12 maggio 2010 la causa è trattenuta per la decisione
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Occorre in via preliminare esaminare le censure sollevate a mezzo ricorso incidentale dalla a.t.i. aggiudicataria CONTROINTERESSATA-Controinteressata due. Ed invero ai fini della decisione della controversia, il ricorso incidentale risulta potenzialmente paralizzante quello principale.
Sul punto basta rammentare che laddove, in presenza di una pluralità di concorrenti come nel caso di specie (in cui vi sono stati quattro concorrenti), venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando l'azione principale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale tenuto conto che le stesse hanno priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, riverberandosi sull'esistenza dell'interesse a ricorrere di quest'ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all'annullamento del provvedimento impugnato.
La censura relativa alla mancanza della dichiarazione di uno dei soggetti indicati nell’articolo 38 del d.lgs. 163 del 2006 è meritevole di positiva valutazione.
Va premesso in fatto che Ricorrente tre s.p.a, parte del costituendo a.t.i. con Ricorrente, Ricorrente quattro e Ricorrente due, ha omesso di presentare la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti morali del consigliere, amministratore delegato e vice-presidente della società fino alla data del 17 gennaio 2007, e dell’amministratore delegato e vice-presidente del c.d.a. fino alla data del 6 dicembre 2007.
Inoltre anche la società Ricorrente due, del medesimo raggruppamento, ha omesso di presentare la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti morali del presidente del c.d.a cessato dalla carica per il decesso avvenuto in data 3 febbraio 2009.
La circostanza, che risulta pacifica in giudizio(tenuto conto che le società interessate hanno presentato una dichiarazione generica da parte dell’attuale rappresentante), costituisce violazione dell’articolo 38 citato e della disciplina di gara, con conseguente illegittimità dell’ammissione dell’a.t.i. ricorrente.
Quest’ultima contesta la doverosità della dichiarazione in ordine al possesso di requisiti determinati come prevista dall'articolo 38 d.lgs. n. 163/2006, sostenendo peraltro l’inapplicabilità della norma alle ipotesi, come nella specie, in cui il soggetto sia cessato dalla carica (nell’ultimo triennio) in quanto deceduto.
Il rilievo non è persuasivo.
Le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e, in precedenza, dall'art. 75 comma 1 lett. c) d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (per i lavori), dall’art. 12 del d.lgs. 157/95 (per i servizi) e dall’art. 11 del d.lgs. 358/92 (per le forniture), compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie.
L'art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici, che recepisce sostanzialmente le disposizioni previgenti, è stato interpretato in modo analogo dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; C.G.A., 11 aprile 2008, n. 312), secondo cui:
a) per le società e gli enti l'obbligo di dichiarare l'assenza del c.d. "pregiudizio penale" concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i loro poteri nella specifica gara;
b) tale obbligo, espressivo di principi fondamentali di ordine pubblico, in caso di previsioni generiche della lex specialis, ne consente la eterointegrazione, ove manchino clausole esplicite con esso contrastanti;
c) l'obbligo della dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. "pregiudizi penali".
Dunque non è dubitabile che l’ex vice-presidente debba rendere la dichiarazione di cui all’articolo 38 citato. Nessun effetto esimente può essere collegato all’evento decesso, il quale rappresenta una delle possibili cause di cessazione dalla carica.
Il problema, in questa ipotesi, non è quello di stabilire la sussistenza o meno dell’obbligo di rendere la dichiarazione, ma piuttosto quale sia la forma giuridicamente corretta per consentire l’ingresso nella documentazione di gara di questa informazione. Sul punto giova segnalare il più recente orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui l'obbligo di dichiarare l'assenza dei c.d. "pregiudizi penali" può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312).
La ratio della norma, la quale prevede come causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità professionale, è, naturalmente, quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società i cui soggetti che abbiano (o abbiano avuto) un significativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcune delle situazioni descritte nella richiamata disposizione.
Né vale sostenere che non già la dichiarazione bensì l'effettiva sussistenza o meno del requisito costituisca ragione dell'esclusione o meno dalla procedura ad evidenza pubblica così che la circostanza che l'amministratore nel triennio precedente non avesse subito alcun procedimento penale di condanna esimeva in concreto l'impresa di riferimento da qualsivoglia obbligo dichiarativo.
In disparte la applicazione testuale dell’esclusione prevista dal disciplinare di gara, occorre sottolineare che le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori. Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest'ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti (cfr. C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742).
Né infine l’eliminazione delle iscrizioni nel casellario giudiziale, a seguito della morte dell’interessato, contemplata dall’art. 5 del d.P.R. n. 312 del 2002, impedisce l’acquisizione di certificazioni storiche ai fini della verifica delle dichiarazioni rese in di gara.
Infine v’è da osservare che la mancata allegazione, nel termine di scadenza fissato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti menzionati non possa essere sanata per il tramite dell’istituto della regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, atteso che tale rimedio non si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall’art. 38 dello stesso codice (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II, 22 settembre 2008 n. 8425).
Sulla scorta delle considerazione esposte la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara il gruppo ricorrente per incompleto assolvimento degli adempimenti documentali imposti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del codice dei contratti pubblici.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 9649 del 27  maggio 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli