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le considerazioni svolte dai primi giudici confermate dalla sentenza della sentenza della Corte di Giustizia

Pubblicato il 29/03/2010
Pubblicato in: Sentenze

gli indici di collegamento, pur presenti, non consentono di individuare un solo centro di interessi che raggruppa le due società in parola.

E’ vero, infatti, che in entrambe le suddette società è interessato un gruppo imprenditoriale; questo però ha la maggioranza solo in una delle medesime società.

E’ vero che anche situazioni di mero collegamento possono evidenziare la presenza di un solo centro decisionale e di interessi, ma ciò deve essere, in tali casi, specificamente dimostrato, mentre è presunto nelle sole situazioni di controllo societario.

Giova infine sottolineare come le considerazioni svolte dai primi giudici siano confermate dalla sentenza della sentenza della Corte di Giustizia CE del 19 maggio 2009, resa nella causa C-538/07, a seguito del quale poi il legislatore con l’art. 3 del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, in legge 20 novembre 2009, n. 166, ha modificato l'articolo 38, comma primo, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, aggiungendo dopo la lettera m-ter), in fine, la seguente:

«m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.», in tal modo chiarendo definitivamente la portata del principio.

L’appellante contesta anche la partecipazione alla gara della vincitrice, sostenendo che questa è collegata ad altra impresa partecipante alla gara, con vincolo così stretto da evidenziare un unico centro di interessi.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La doglianza non può essere condivisa in quanto gli indici di collegamento, pur presenti, non consentono di individuare un solo centro di interessi che raggruppa le due società in parola.
E’ vero, infatti, che in entrambe le suddette società è interessato un gruppo imprenditoriale; questo però ha la maggioranza solo in una delle medesime società.
Occorre osservare che la normativa di gara, riprendendo la previsione dell’art. 10 comma primo bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109. (non direttamente applicabile, trattandosi di appalto di servizi) esclude solo la partecipazione di imprese in situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.
Tale situazione deve essere esclusa nel caso in esame, nel quale un solo gruppo di interesse ha la maggioranza della società aggiudicataria; lo stesso gruppo partecipa a due società che a loro volta partecipano all’altra partecipante alla gara, senza peraltro raggiungere la maggioranza al suo interno.
In conclusione, afferma il Collegio che i suddetti elementi consentono di ravvisare un collegamento societario, ma non certo una situazione di controllo.
Il rapporto fra le società di cui si discute non è poi tale da palesare che le decisioni di una delle suddette compagini siano coordinate con quelle dell’altra, mancando anche intrecci di persone nei rispettivi organi di amministrazione.
L’appellante contesta l’interpretazione della normativa di gara seguita dalla stazione appaltante e dai primi giudici, ritenendola restrittiva, ma la tesi non può essere condivisa in quanto la suddetta normativa fa specifico riferimento al solo concetto del controllo societario, senza fare affatto riferimento alle situazioni di collegamento.
E’ vero che anche situazioni di mero collegamento possono evidenziare la presenza di un solo centro decisionale e di interessi, ma ciò deve essere, in tali casi, specificamente dimostrato, mentre è presunto nelle sole situazioni di controllo societario.
Invero, le norme di cui si tratta si basano su un delicato equilibrio fra libertà d’iniziativa imprenditoriale, in capo a soggetti che restano comunque distinti, che suggerirebbe di lasciare libera la partecipazione alle gare, e l’esigenza di prevenire il problema, indiscutibilmente presente, degli accordi in danno dell’Amministrazione.
Di conseguenza, il punto di equilibrio individuato dal legislatore, ovvero dalla normativa di gara, ha natura di norma eccezionale, per la quale è preclusa l’applicazione estensiva.
Giova infine sottolineare come le considerazioni svolte dai primi giudici siano confermate dalla sentenza della sentenza della Corte di Giustizia CE del 19 maggio 2009, resa nella causa C-538/07, a seguito del quale poi il legislatore con l’art. 3 del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, in legge 20 novembre 2009, n. 166, ha modificato l'articolo 38, comma primo, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, aggiungendo dopo la lettera m-ter), in fine, la seguente:
«m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.», in tal modo chiarendo definitivamente la portata del principio.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1752 del 26 marzo 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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