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Le doglianze si appuntano quindi proprio sulla mancata osservanza di regole di trasparenza ed imparzialità , mirando ad ottenere il travolgimento dell’intera procedura

L’assenza di indizione di una procedura di evidenza pubblica viene a ledere, infatti, l’interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato di competere , secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure. Né risulta necessario che l’impresa del settore ricorrente dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non già a riportarne l’aggiudicazione, atteso che con l’accoglimento del ricorso viene soddisfatto l’interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso e alla possibilità di partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori, servizio o fornitura, nella cui futura ed eventuale sede l’Amministrazione potrà verificare se l’impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte

il ragionevole allargamento del ventaglio dei possibili candidati operato attraverso l’apertura della gara anche a soggetti in precedenza esclusi dal novero dei possibili partecipanti non può essere rivisto come necessariamente contrastante con la norma anzidetta ferma restando, comunque, l’osservanza delle norme in tema di partecipazione agli appalti e il rispetto dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa, per cui l’operato della P.A. non deve, comunque , risolversi nella sostanziale elusione delle norme limitative del ricorso alla trattativa privata

L’operatore economico che ritenga di rivestire le caratteristiche imprenditoriali necessarie per aspirare all’attività oggetto di selezione ha pertanto interesse a contestare l’affidamento di un servizio ad altra società, senza gara, non rilevando a tal fine la qualificazione dell’operatore ovvero il possesso, sotto ogni profilo, dei requisiti richiesti in base alle regole della selezione oggetto di contestazione – purchè appartenente al settore economico oggetto dell’attività- dovendosi privilegiare, in base ai principi comunitari e costituzionali di libertà di concorrenza e di iniziativa economica, la soddisfazione dell’interesse strumentale azionato tendente a rimettere in discussione il rapporto controverso preordinato alla possibilità di concorrere all’affidamento del servizio

qualora il bando preveda delle clausole escludenti ovvero si verta in ipotesi in cui il fattore temporale incida sulla possibilità di presentare un’offerta tecnica idonea a qualificare, anche in maniera decisiva, la proposta, le clausole escludenti o l’insufficienza del termine, pur non impedendo in modo assoluto la partecipazione dell’interessata alla selezione, hanno tuttavia portata lesiva nella sfera degli interessi connessi alla partecipazione in vista dell’aggiudicazione così radicando l’ interesse all’impugnazione.
Né lo stato di scioglimento successivo alla sentenza di primo grado denunciato dal Comune giustifica, secondo il Collegio , il venir meno dell’interesse agli effetti della decisione favorevole alla ricorrente. La capacità operativa dell’impresa, invero, rileva solo al momento successivo di partecipazione alla gara e di aggiudicazione (Cons. St., Sez. Quinta,10.9.2009, n. 5426, 31, 31.12.2007, n.6797) mentre non può negarsi l’interesse al travolgimento della selezione ed al conseguente rinnovo della procedura data la possibilità di ripresa dell’attività ai fini della partecipazione alla gara.
3. Deve, inoltre, essere respinto il motivo con cui si censura la sentenza di primo grado per ultrapetizione, avendo il Tar rilevato l’illegittimo ricorso alla trattativa privata, in applicazione dell’art. 7, c. 2 lett. a) del D Lgs. n. 157/1995, in presenza di una modifica sostanziale delle condizioni iniziali della gara, pur in assenza di una prospettazione in tal senso contenuta nel ricorso introduttivo.
Con il ricorso ed i successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha fatto valere, sotto più articolati profili, l’illegittimo ricorso alla trattativa privata e la mancanza di adeguate forme di pubblicità della procedura di selezione, con omissione delle relative pubblicazioni ai sensi dell’art. 2, comma 1 del D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533.
Il Tar, aderendo a tale prospettazione, ha tra l’altro evidenziato che il D.P.R. 533, applicabile alla fattispecie concernente la costituzione di società miste, non prevede alcuna facoltà di ricorso alla trattativa privata.
Tuttavia lo stesso giudice, considerando non escludibile l’ipotesi, in carenza di una previsione che disciplinasse la modalità di scelta del socio privato di società miste nel caso di gara andata deserta, di applicare l’art. 7 del d. lgs. n. 157/95 , che prevede la possibilità di ricorrere alla trattativa privata senza mutare le condizioni iniziali della gara,ha condiviso il ragionamento contenuto nella deliberazione comunale, rilevando però una scorretta applicazione della disposizione.
E’ di tutta evidenza, quindi, che la sentenza, nel valutare la censura di illegittimo ricorso alla trattativa privata e di violazione delle regole di trasparenza e par condicio, ha utilizzato i parametri normativi – peraltro offerti a giustificazione della legittimità dell’azione amministrativa dalle parti resistenti- assolutamente in linea con la prospettazione e la qualificazione del vizio dedotto, con ciò non incorrendo nel vizio di ultrapetizione, che sussiste quando il giudice abbia attribuito alla parte una utilitas non richiesta o esaminato ed accolto il ricorso per un motivo non prospettato (Cons. St. Sez. Quinta, 24.9.2003, n. 5462, sez. VI, 12.12.2008, n. 6169).

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3489 del 3 giugno  2010 pronunciata dal Consiglio di Stato