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Né, infine, l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e del successivo contratto ( con escussione della cauzione definitiva) è considerabile una misura sproporzionata, in relazione al canone costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa

Inserendosi nel contesto di una misura cautelare adottata ai sensi del d.lgs n. 231 del 2001 e alla luce delle altre circostanze evidenziate, dunque, l’annullamento d’ufficio non poteva affatto considerarsi irragionevole in relazione al tempo trascorso e al principio di affidamento.

Con riferimento alla censura relativa alla mancata considerazione degli interessi dei privati e alla assenza di una loro ponderazione con l’interesse pubblico, anche in considerazione dell’ affidamento ingenerato e del tempo trascorso dall’aggiudicazione, osserva il Collegio che il Commissario ha chiaramente ritenuto prevalente l’interesse pubblico all’annullamento rispetto agli interessi dei privati coinvolti e ciò si evince, laddove afferma che costituisce suo dovere ineludibile quello di non portare ad ulteriori conseguenze i reati contestati e che “…sussiste un indubbio prevalente interesse pubblico alla demolizione dell’atto, posto…che il contratto è stato eseguito in minima parte e che non sussiste ancora l’autorizzazione dell’ UNMIG”.
La contestazione relativa alla mancata considerazione degli interessi dei privati, che avevano fatto affidamento sulla stabilità del provvedimento di aggiudicazione, si rivela, dunque, priva di consistenza, posto che il Commissario dimostra di aver ben ponderato tali interessi, decidendo per la loro valenza recessiva, e ciò emerge con chiarezza laddove il Commissario (pag. 8 della determina) giustifica la prevalenza dell’interesse pubblico all’annullamento sulla circostanza dell’esecuzione dei lavori in una minima parte, che risultavano essere stati effettuati nella percentuale dell’11% rispetto all’ammontare complessivo dei lavori previsti, (cfr. pag. 2, nota 1, della determina commissariale).

Ne consegue la correttezza della ponderazione effettuata dal Commissario, non sussistendo alcuna posizione di vantaggio definitivamente radicatasi in capo agli interessati, considerata l’esiguità dei lavori eseguiti, pari all’11% sul totale dei lavori da effettuare ( e ciò risulta dalla stessa determina commissariale). Non vi era dunque alcuna necessità di un maggiore approfondimento delle posizioni delle imprese pregiudicate dall’annullamento dell’aggiudicazione, che viceversa avrebbero meritato una maggiore considerazione qualora i lavori fossero stati totalmente eseguiti.
Né il tempo trascorso di un anno e quattro mesi dall’aggiudicazione definitiva e dalla stipulazione del contratto (rispettivamente avvenute in data 12 maggio 2008 e in data 26 giugno 2008) è da considerarsi irragionevole, in quanto non era un periodo di lunghezza tale da implicare un affidamento delle imprese in ordine alla stabilità del provvedimento di aggiudicazione. Inoltre, ben due eventi, hanno contribuito a non consolidare l’affidamento in ordine alla stabilità dell’aggiudicazione e del contratto: 1) la sospensione dei lavori nel febbraio 2009, dopo appena nove mesi dall’aggiudicazione, disposta sulla base della misura cautelare interdittiva irrogata dal giudice penale ai sensi del d.lgs n. 231 del 2001 a carico della Total Italia s.p.a. proprio in relazione agli illeciti amministrativi dipendenti da reati connessi alla gara in questione; 2) il provvedimento del Tribunale del Riesame nel maggio 2009, che adottava nei confronti della Total Italia s.p.a. la misura cautelare della gestione commissariale, con l’espressa attribuzione al Commissario giudiziale del potere di rivalutare le procedure di gara e di esercitare i poteri di autotutela, in caso di “criticità” e “irregolarità” riscontrate nelle procedure stesse.
Inserendosi nel contesto di una misura cautelare adottata ai sensi del d.lgs n. 231 del 2001 e alla luce delle altre circostanze evidenziate, dunque, l’annullamento d’ufficio non poteva affatto considerarsi irragionevole in relazione al tempo trascorso e al principio di affidamento.
Né, infine, l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e del successivo contratto è considerabile una misura sproporzionata, in relazione al canone costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa. Ritiene, infatti, il Collegio che per valutare se il provvedimento risponda al canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. occorre tener presente il grado di attuazione dell’atto che si intende annullare. Nella fattispecie, l’esiguità dei lavori effettuati ( pari all’11 % di quelli previsti), rendeva quindi la misura adottata più che proporzionata rispetto al sacrificio imposto alle imprese private.
Né avrebbe potuto ipotizzarsi una sospensione dei lavori, in attesa della definizione del procedimento penale, posto che la misura cautelare della gestione commissariale è stata disposta dal giudice penale, in sostituzione della sanzione interdittiva che aveva determinato la sospensione dell’attività, ritenendo evidentemente sussistenti ragioni di interesse pubblico, che imponevano la prosecuzione dell’attività della concessionaria pubblica ( art. 15 del d.lgs n. 231 del 2001).

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 454 del 28 giugno 2010 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza