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l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria ( e la conseguente escussione della cauzione provvisoria)  di un appalto pubblico, quando consegua a valutazioni tecniche obbligate e predeterminate, anziché a valutazioni discrezionali, è non già atto di autotutela stricto sensu, bensì l’esito, pressoché vincolato, di una verifica a sua volta necessitata, onde non abbisogna di alcuna motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’atto

l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ancora ad effetti instabili, del tutto interinali, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con l’aggiudicazione definitiva.

Ne discende che, allorquando l’amministrazione intenda esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria, non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara (cfr. Cons. di Stato, sez.IV, 25 luglio2021, n.4065; 29 ottobre 2002, n.5903 e 31 ottobre 2006, n.6456); ciò in quanto l’aggiudicatario provvisorio vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non sussumibile al rango di posizione differenziata tale da comportare la titolarità di un interesse procedimentale distinto da quello degli altri partecipanti._Solo l’aggiudicazione definitiva induce la titolarità di una posizione giuridica qualificata tale da comportare la necessaria interlocuzione con la pubblica amministrazione nel caso di procedimenti di secondo grado (cfr. Cons. di Stato, sez.IV, 31 ottobre 2006, n.6456).

Invero, nelle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della P.A., il bando va interpretato in modo formale, dato che ciò risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e, dall’altro, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti; soltanto nel varco aperto da un’equivoca formulazione della lettera d’invito o del bando può trovare applicazione il principio di massima partecipazione, secondo cui, cioè, va data preferenza all’interpretazione del bando che consente la più ampia ammissione degli aspiranti (cfr. Cons. di Stato,17.12.2001, n.6250).

L’eventuale esclusione della controinteressata, così come in primo momento disposta dalla Commissione di gara, avrebbe potuto dunque essere, con ragione, impugnata, posto che, come detto, il bando non prevedeva “espressamente” l’obbligo di presentazione della dichiarazione di non fallenza per le associazioni non riconosciute.

Esponeva la ricorrente di aver partecipato alla gara de qua, all’esito della quale era risultata, in un primo momento, aggiudicataria provvisoria, laddove la controinteressata era stata esclusa per non aver presentato la dichiarazione di non trovarsi in stato di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o cessazione dell’attività, richiesta, a pena di esclusione, dal bando di gara; senonché, su richiesta della stessa controinteressata, la gara era stata riaperta, la controinteressata ammessa e dichiarata, all’esito, aggiudicataria.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La ricorrente impugna gli atti relativi all’aggiudicazione della gara per la gestione dell’impianto natatorio olimpionico di Teramo (c.d. piscina scoperta) alla controinteressata che avrebbe dovuto invece essere esclusa dalla gara, come peraltro già ritenuto dalla Commissione in una prima fase, con conseguente conferma dell’aggiudicazione provvisoria ad essa ricorrente.
L’esclusione avrebbe dovuto essere disposta non avendo la controinteressata, associazione sportiva dilettantistica, ottemperato a quanto previsto nel bando di gara in relazione alla obbligatoria dichiarazione di non trovarsi in stato di fallimento o di cessazione dell’attività.
II. Mette conto osservare che il bando di gara (avviso d’asta) espressamente prevedeva che il plico contenente l’offerta avrebbe dovuto contenere inoltre (n.2, lett.c), “per le società commerciali, cooperative e loro Consorzi”, dichiarazione “che la Società non si trova in stato di fallimento, di liquidazione o di cessazione dell’attività e che non sono in corso procedure di fallimento, di concordato preventivo, di amministrazione controllata e di amministrazione straordinaria; per le imprese individuali: che l’impresa non si trova in stato di fallimento, di liquidazione o di cessazione dell’attività e che non sono in corso procedure di fallimento, di concordato preventivo e di amministrazione controllata”.
II.1) Stante la lettera del bando, non risultava, dunque, espressamente richiesta la dichiarazione in questione per soggetti diversi dalle “società commerciali, Cooperative e loro Consorzi” ed “imprese individuali”, e la controinteressata, come sopra detto, associazione dilettantistica, avrebbe potuto in perfetta buona fede, ritenersi esonerata dalla presentazione della dichiarazione in questione.
Proprio l’oggettiva equivocità del bando ha, per altro verso, consentito la successiva integrazione documentale, con l’effettiva presentazione della dichiarazione da parte della stessa controinteressata, integrazione legittima alla stregua dell’apicale principio di massima partecipazione alle pubbliche gare.
II.5) Sono dunque infondati il primo e secondo motivo di ricorso.
Con il terzo motivo, la ricorrente contesta la legittimità della disposta riapertura della gara, a seguito della già intervenuta aggiudicazione provvisoria ad essa ricorrente, sotto il profilo della violazione del principio di segretezza delle offerte, essendo stata disposta la riapertura quando già le offerte economiche erano note; circostanza che avrebbe invece imposto, al più, la rinnovazione dell’intera gara, anche a tutela della posizione di vantaggio occupata dalla ricorrente, già aggiudicataria provvisoria, a cui, peraltro, non sarebbe stata consentita l’utile partecipazione al relativo procedimento stante la carenza motivazionale dei provvedimenti di riapertura e relative comunicazioni, come evidenziato nel quarto motivo.

Merita di essere segnalata la sentenza numero 89 dell’ 11 febbraio 2010 emessa dal Tar Abruzzo, L’Aquila ed in particolare il seguente passaggio:

< Esclusa la illegittimità della disposta riapertura della gara in carenza della comunicazione di avvio alla ricorrente, e comunque di asserita non congruità motivazionale della detta comunicazione, in ordine logico va esaminato il rilievo secondo il quale l’Amministrazione avrebbe dovuto motivare circa la mancata decisione di annullare integralmente la gara in luogo di disporne la riapertura con i contestati esiti sfavorevoli per la ricorrente.
III.5) A sostegno della tesi, la ricorrente deduce anzitutto che la riapertura, concretata in effetti in una sostanziale retrocessione della gara alla fase di verifica della documentazione, quando le offerte economiche erano già state aperte, sarebbe avvenuta in violazione del principio di continuità degli atti di gara, con concreta alterazione del principio della par condicio e della segretezza delle offerte.
III.6) Va anzitutto rilevato che la riapertura della gara è stata determinata non già da uno spontaneo “ripensamento” da parte della Commissione ma da una nota circostanziata pervenuta all’Amministrazione da parte della controinteressata (cfr. doc. n.2 in produzione di parte resistente), di cui è stata data immediata contezza alla ricorrente (cfr. doc. n.3 in produzione di partre ricorrente), che evidenziava l’irritualità dell’esclusione alla stregua della lex specialis di cui al bando.
Sembra pertanto al Collegio che la “riverifica”, in presenza di detta situazione, e in un momento nel quale gli esiti della gara non erano stati, come sopra detto, ancora consacrati e consolidati in un’aggiudicazione definitiva, fosse non solo opportuna, ma addirittura doverosa al fine di prevenire possibili contenziosi, oltre che al fine di individuare con assoluta correttezza il legittimo contraente, in osservanza del principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (cfr. Cons. di Stato, Sez.IV, 22 ottobre 2004, n.6931, ex pluris).
III.7) Sotto altro profilo, in osservanza del principio apicale di economicità dell’attività amministrativa, sarebbe piuttosto stato necessario motivare la eventuale decisione di annullare la gara in luogo della più lineare decisione di rivederne le operazioni alla stregua di accertamenti del tutto vincolati in ordine alla verifica di regolarità della documentazione amministrativa presentata.
III.8) Alla stregua delle considerazioni che precedono, sono dunque infondato il terzo e quarto motivo di ricorso.>

A cura di Sonia LAzzini