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l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, determina la inefficacia del contratto

Pubblicato il 15/06/2010
Pubblicato in: Sentenze
l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, determina la inefficacia del contratto stipulato per sopravvenuta carenza retroattiva di un presupposto pubblicistico di efficacia, e non già la sua annullabilità.

Analogamente l’assenza delle fasi amministrative necessarie e propedeutiche alla formazione di un contratto in cui sia parte una P.A. determina l’inefficacia del contratto per carenza dei presupposti legittimanti in capo al rappresentante.

Tali considerazioni consentono al Collegio di ritenere che il contratto sottoscritto tra il Sindaco del Comune di Calimera e l’impresa ricorrente sia stato concluso,in parte qua, in assenza della legittimazione a contrarre richiesta dalla legge ( data l’assenza del titolo legittimante citato).

Pertanto, la radicale mancanza dell'intera fase procedimentale propedeutica alla sottoscrizione del contratto da parte di una P.A. , assimila la posizione del Sindaco, a quella del rappresentante che abbia agito al di fuori delle facoltà attribuitegli con conseguente inefficacia del contratto da questi concluso in applicazione degli artt.1388 e 1398 c.c..

Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente deduce la illegittimità degli atti impugnati ritenendo che, nella fattispecie, la P.A. non possedesse i poteri di autotutela previsti dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L.241/90 riguardanti gli atti aventi natura provvedimentale e non già atti di natura privatistica ; difatti, a dire della ricorrente, la convenzione stipulata con il Comune di Calimera in data 1 luglio 2006 dovrebbe ritenersi esclusa dall’ambito di applicazione delle norme citate , risultando piuttosto contemplata dalle norme civilistiche ed, in particolare, dall’art.1372 c.c. secondo il quale “il contratto ha forza di legge tra le parti” con la conseguenza che i poteri delle parti di incidere sulla convenzione medesima sono esclusivamente quelli contemplati dall’art.13 della stessa (riguardante il solo inadempimento).
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La tesi ,seppure valida in astratto,non è nella specie condivisibile.
Difatti, la convenzione in questione attiene ad un atto di concessione riguardante la realizzazione, attivazione e gestione dell’impianto natatorio del Comune di Calimera, assumendo la qualificazione di contratto accessivo al provvedimento amministrativo concessorio, espressione del potere autoritavo della P.A; i due atti devono ritenersi strettamente e geneticamente collegati con la conseguenza che le vicende dell’uno condizionano indissolubilmente quelle dell’altro, sicchè l’aspetto pubblicistico del rapporto non viene meno per il solo fatto della sottoscrizione del contratto (accessivo al provvedimento), poiché a seguito della conclusione di quest’ultimo coesistono , oltre che i diritti e le obbligazioni di tipo privatistico , anche i preesistenti pubblici poteri con la connessa necessità di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore cui inerisce la concessione.
Invero, a parer del Collegio l’aspetto del pubblico interesse deve permeare ogni fase del rapporto concessorio, non potendo da esso prescindersi.
Peraltro, proprio con riferimento agli impianti sportivi comunali , la giurisprudenza ha ritenuto ( per tutte: Cass., sez. un., 29 novembre 1994, n. 10199) che questi ultimi rientrano tra i beni del patrimonio indisponibile del comune, precisamente tra quelli destinati a un pubblico servizio, essendo finalizzati a soddisfare l'interesse proprio dell'intera collettività alle discipline sportive, e possono essere trasferiti nella disponibilità dei privati, perché ne facciano un uso ben determinato, solo mediante concessioni amministrative.
Inoltre, secondo costante indirizzo giurisprudenziale, l'avvenuta stipula della convenzione accessiva alla concessione amministrativa del diritto di superficie non preclude all'Autorità comunale l'esercizio del potere autoritativo di revoca allorquando il provvedimento di assegnazione non risponda più - secondo la valutazione sull'interesse pubblico propria dell'Autorità in questione - alla finalità istituzionale di consentire la tempestiva realizzazione dell'impianto per il quale era stato riconosciuto il diritto in questione (TAR Puglia, Le, n. 3641/07 cit. e TAR Puglia, Ba, sez. II, 21.5.03, n. 2026 Cons.St., sez.VI, 20 gennaio 2000, n.264, id., sez.IV, 6 novembre 1998, n.1448) .
Nella specie,a prescindere dalla coesistenza nel fenomeno concessorio di un atto amministrativo e di un atto paritetico e quindi di poteri autoritativi e di diritti, deve ritenersi,in parte qua, la inefficacia del contratto concluso tra il Sindaco del Comune di Calimera e la società ricorrente per le seguenti considerazioni.
In primo luogo, il provvedimento impugnato legittimamente rileva l’incompetenza del Sindaco alla sottoscrizione della convenzione in questione atteso che l’art.50 del T.U. del D.legs. 267/00 non attribuisce al Sindaco la competenza alla sottoscrizione dei contratti, risultando tale competenza affidata, ai sensi dell’art.107 del T.U. 267/00, ai dirigenti.
L’estraneità della convenzione 1 luglio 2006 n.1968 all’ambito dei poteri del Sindaco e quindi l’inefficacia della stessa nei confronti del Comune ai sensi dell’art. 1388 c.c. non viene però a determinarsi per la violazione delle norme distributive delle competenze fra gli organi del comune; tale violazione,infatti, non avrebbe rilievo se il Sindaco avesse eseguito la volontà legittimamente espressa dall’organo consiliare atteso che il Sindaco rappresenta il comune e la concorrente funzione rappresentativa settoriale attribuita dalla legge ai dirigenti non esclude che il Sindaco esegua la volontà consiliare assumendo un conseguente impegno contrattuale.
La convenzione, nei suoi contenuti e, per quanto di interesse, nella determinazione di non ricomprendere la manutenzione straordinaria tra gli oneri a carico del concessionario risulta difforme dagli atti presupposti con i quali la P.A. ha espresso la volontà di contrattare , approvando il relativo bando, il capitolato, lo schema della convenzione, sicchè la convenzione in questione risulta stipulata in assenza di una preventiva e conforme volontà ritualmente e legittimante espressa dall’Amm.ne comunale di Calimera.
In particolare, il contratto stipulato tra la Provincia ed il Comune di Calimera ( a ciò abilitato con deliberazione consiliare 10 marzo 1998 n.19 )con atto rep. 20801 del 27.3.1998, per la realizzazione nel territorio del Comune di Calimera di un impianto natatorio del complessivo costo presuntivo di L.3.500.000.000, con oneri per la metà dell’importo del mutuo contratto per l’importo indicato,a carico della Provincia e per l’altra metà a carico del Comune di Calimera, e con obbligo di quest’ultimo, in qualità di capofila del bacino di utenza comprendente i Comuni di Calimera,Caprarica, Castri, Martano, Martignano, Sternatia, Vernole, Zollino, di mettere a disposizione a titolo gratuito l’area necessaria alla realizzazione dell’impianto, prevedeva l’appalto,,con un’unica procedura di gara, dei lavori inerenti la realizzazione e la gestione quindicennale, comprensiva dei connessi obblighi di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto sportivo (art.3) .Tale previsione esclude ogni perplessità interpretativa che possa sorgere dal successivo art. 6, secondo il quale :” Il Comune,attraverso il soggetto gestore si impegnano a sostenere tutti i costi diretti e indiretti connessi alla gestione,compresi gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’immobile e degli impianti…”,previsione quest’ultima ripetitiva di quanto previsto dall’art. 6 dello schema di convenzione fra il Comune e la Provincia approvato con la delibera del Consiglio Comunale di Calimera n.19 del 1998.
In esecuzione della convenzione n.20801 del 27 marzo 1998, il bando di pubblico incanto “prevede la esecuzione dei lavori e la concessione della gestione comprensiva della manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto” ;era previsto inoltre che,pena l’esclusione dalla gara,l’impresa partecipante alla stessa dovesse dichiarare di conoscere ed accettare espressamente l’art. 70 bis del Capitolato speciale d’appalto,che individuava come oggetto dell’appalto la esecuzione dei lavori e la concessione della gestione,comprensiva della manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto.
Appare pertanto evidente che, nella specie, la P.A., indipendentemente dal nomen iuris utilizzato, abbia inteso dichiarare l’inefficacia di un atto in quanto concluso in assenza dei suindicati presupposti legittimanti (peraltro, espressamente indicati dalla P.A. ) e, quindi, da soggetto privo dei necessari poteri rappresentativi;comunque l’inefficacia è rilevabile ex officio..
La suindicata qualificazione del potere esercitato dalla P.A., nella dichiarazione di inefficacia di un contratto quanto all’onere, a carico del soggetto pubblico rappresentato, dell’obbligo riguardante la manutenzione straordinaria dell’impianto in questione, consente al Collegio di respingere anche il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente ritiene che nella specie non ricorrerebbero i presupposti previsti dall’ordinamento per lo ius poenitendi, atteso che la P.A. intimata non ha affatto esercitato tale potere ma si è semplicemente avvalsa delle regole civilistiche in materia di difetto di rappresentanza rimuovendo (solo formalmente) un atto che risultava inefficace .

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1392 del 12 giugno 2010 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce
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