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Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’ammissione senza limiti dell’avvalimento dell’attestazione SOA implichi evidenti effetti distorsivi del sistema, che è basato sulla certificazione dell’effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalità da parte dell’impresa concorrente o, nel caso di avvalimento, da parte dell’impresa ausiliaria.

Ad avviso del Collegio, infatti, ammettere la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria, prescidendo dal fatto che quest’ultima sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare sostanzialmente il sistema delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un soggetto a sua volta privo di tali requisiti.

Con ricorso ritualmente notificato alla SORICAL S.p.a., ad Controinteressata S.r.l. ed al Consorzio Stabile ALFA, la Ricorrente Costruzioni S.r.l. ha premesso di avere partecipato alla procedura negoziata per l’aggiudicazione dei lavori di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere elettriche, elettromeccaniche, strumentali, di automazione e telecontrollo degli impianti idropotabili calabresi e di esserne stata esclusa per anomalia dell’offerta.
La ricorrente ha, quindi, impugnato la determinazione del 7 maggio 2009 dell’Amministratore Delegato della SORICAL S.p.a., con cui è stata approvata in via definitiva l’aggiudicazione dell’appalto di cui sopra in favore della Controinteressata S.r.l.. Ha impugnato, altresì, l’atto, di cui al verbale del 28 aprile 2009, con cui è stata disposta l’esclusione per anomalia dell’offerta ed, infine, l’iscrizione del Consorzio Stabile ALFA nel sistema di qualificazione istituito dalla SORICAL S.p.a.
A fondamento del ricorso la ricorrente ha dedotto:
1) Violazione e falsa applicazione art.49, 86 d.lgs.163/2006, dell’art. 3 del DPR 34/2000 e dell’art. 3 l. 241/90, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, sviamento.
L’avvalimento praticato dal Consorzio Stabile era inidoneo a sorreggere la sua posizione concorsuale, in quanto l’impresa ausiliaria dimostrava il possesso della Categoria OG10, ma della classifica II, inferiore per importi rispetto alla classifica III richiesta, ineludibilmente, dall’invito a negoziare.
La Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il Consorzio Stabile ed in conseguenza di ciò, a seguito del mutamento della media delle offerte, la ricorrente non sarebbe stata esclusa per anomalia.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 232 d.lgs.163/06, dell’art.3 DPR 34/2000, degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 del regolamento del sistema di qualificazione allegato all’avviso pubblicato in GURI n.78 del 7.7.2008, dell’art. 3 l. 241/90, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, sviamento.
Il Consorzio sarebbe stato illegittimamente iscritto nel sistema di qualificazione istituito dalla SORICAL S.p.a. ai sensi dell’art.232 d.lgs.163/06 per la categoria OG10 e classifica III^.
La ricorrente ha concluso richiedendo l’annullamento degli atti impugnati.
Si è costituita la SORICAL S.p.a. eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività e, comunque, l’infondatezza dello stesso. In particolare, essa ha fatto presente che del tutto legittimamente il Consorzio si è avvalso della SOA dell’impresa Edil Perri, per la categoria OG10, classifica II, trattandosi di avvalimento parziale verticale, consentito dalla legislazione vigente.
Gli altri soggetti intimati non si sono costituiti in giudizio.
Con ordinanza n. 787 del 24 ottobre 2009 è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La Ricorrente Costruzioni S.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata indetta dalla SORICAL per l’aggiudicazione dei lavori di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere elettriche, elettromeccaniche, strumentali, di automazione e telecontrollo degli impianti idropotabili calabresi.
Le opere contemplate erano inquadrabili nella categoria prevalente OG10.
L’importo complessivo era pari ad € 750.000,00, di cui € 620.000,00 per manutenzione cabine elettriche di trasformazione, linee elettriche ed illuminazione esterna riconducibili alla categoria OG10 classifica III.
Con verbale del 28 aprile 2009 l’offerta della Ricorrente Costruzioni era esclusa in via automatica, secondo le previsioni della lettera di invito e degli artt. 86 e 122, comma 9, del d.lgs. 163/2006, in quanto contemplava un ribasso del 19,990%, superiore alla soglia di anomalia fissata al 19,5635%. L’appalto era aggiudicato all’Arckeoverde, che aveva offerto un ribasso del 16,850%.
Con determinazione del 7 maggio 2009 venivano approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’Controinteressata.
Avverso tale atto, nonché avverso gli altri atti indicati in epigrafe, ha proposto gravame la Ricorrente costruzioni, dedcuendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento.
2. Deve esaminarsi, innanzi tutto, l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla resistente.
Rileva la SORICAL che la ricorrente, in data 1 giugno 2009, ha presentato una domanda di accesso, nella quale viene ipotizzata la carenza in alcuni concorrenti del requisito di cui all’art. 49, comma 2, del d.lgs. 163/2006, da cui sarebbe potuta discendere l’esclusione di qualche partecipante e l’aggiudicazione in favore dell’istante.
Secondo la SORICAL ciò implicherebbe piena conoscenza dell’atto di esclusione ed il conseguente onere di impugnazione nel termine decorrente dall’1 giugno 2009 e scadente il successivo 31 luglio 2009. Il ricorso, pertanto, sarebbe tardivo in quanto notificato solo l’11 settembre 2009.
L’eccezione è priva di fondamento.
Dall’istanza si desume solo che l’odierna ricorrente ha richiesto documentazione inerente alcuni concorrenti, allo scopo di verificare il possesso di requisiti, la cui mancanza avrebbe potuto portare all’esclusione di essi.
Non vi è alcun riferimento diretto all’atto di esclusione della Ricorrente.
Si accenna, è vero, alla possibilità di aggiudicazione in caso di esclusione di altri concorrenti, ma ciò non implica necessariamente la conoscenza dell’effettivo esito della gara ed, in particolare, dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
3. Con il primo motivo di ricorso la Società ricorrente deduce la violazione degli artt. 49 e 86 del d.lgs. n. 163/2006, oltre che dell’art. 3 del DPR 34/2000 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990, rilevando che uno dei concorrenti, il Consorzio Stabile ALFA, avendo dichiarato di essere privo della qualificazione nella categoria OG10, aveva ritenuto di colmare la carenza mediante la stipula di un contratto di avvalimento con l’impresa Edil Perri S.n.c. di Perri Robertino e Pasquale.
Osserva la ricorrente che l’Impresa Edil Perri ha dimostrato il possesso della Categoria OG10 classifica II ed era, quindi, a sua volta priva del requisito contemplato dalla lex specialis, essendo richiesta la Categoria OG10 classifica III.
Il Consorzio Stabile, pertanto, avrebbe dovuto essere escluso.
Rileva ancora la Società Ricorrente che l’esclusione del Consorzio Stabile, incidendo sul calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, importerebbe l’aggiudicazione in favore della stessa Società ricorrente.
L’offerta media, infatti, passerebbe da 16,5734 a 18,1951 e la soglia di anomalia passerebbe da 19,5635 a 20,9528. L’offerta della ricorrente, contemplante un ribasso del 19,9900%, inferiore alla soglia di anomalia, risulterebbe la migliore tra quelle ammesse, con conseguente aggiudicazione in favore della stessa odierna ricorrente.
La SORICAL ha rilevato che non è esatto che il Consorzio Stabile sia privo di qualificazione nella Categoria OG10, giacché è in possesso della qualificazione in tale categoria, con classifica II. Esso, non essendo in possesso della classifica III, si è avvalso della Edil Perri, in possesso, a sua volta, di qualificazione nella Categoria OG10 classifica II. Ciò, secondo la resistente, sarebbe ammesso dalla normativa vigente, che contempla l’avvalimento parziale verticale.
4. Il Collegio è consapevole del fatto che parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 11 luglio 2008 n. 3499) e la dottrina sono inclini ad ammettere in maniera ampia la possibilità di avvalimento dell’attestazione SOA di altre imprese ed anche la possibilità di cumulo di tali attestazioni.
Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’ammissione senza limiti dell’avvalimento dell’attestazione SOA implichi evidenti effetti distorsivi del sistema, che è basato sulla certificazione dell’effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalità da parte dell’impresa concorrente o, nel caso di avvalimento, da parte dell’impresa ausiliaria.
Ad avviso del Collegio, infatti, ammettere la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria, prescidendo dal fatto che quest’ultima sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare sostanzialmente il sistema delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un soggetto a sua volta privo di tali requisiti.
Né vale sostenere in contrario che tale possibilità è comunque insita nella nozione stessa di avvalimento, giacché in questo caso non si tratta di avvalersi dei requisiti altrui, quanto di avvalersi di un’attestazione che, nell’ambito del sistema di qualificazione, deve essere posseduta dalla concorrente o, nel caso di avvalimento di SOA, dall’ausiliaria. In sostanza, la qualificazione, da parte della concorrente o dell’ausiliaria, deve necessariamente sussistere, senza che residui spazio alla possibilità che la qualificazione stessa sia ravvisabile in parte in capo all’una ed in parte in capo all’altra.
Ne consegue la fondatezza delle illustrate censure e l’illegittimità degli atti oggetto di impugnazione.
. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento della determinazione del 7 maggio 2009 dell’Amministratore Delegato della SORICAL, di approvazione definitiva dell’aggiudicazione in favore della Controinteressata S.r.l. e degli atti di cui al verbale di aggiudicazione provvisoria del 28 aprile 2009, che contemplano, tra l’altro, l’esclusione della Ricorrente Costruzioni S.r.l. per anomalia dell’offerta. Restano assorbiti i motivi non esaminati.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 346 del 23  marzo 2010  pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro