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La verifica dell’anomalia può coinvolgere anche la posizione dei fornitori

Pubblicato il 25/01/2010
Pubblicato in: Sentenze
Ben può l’amministrazione, per verificare l’anomalia dell’offerta, indagare sui rapporti a monte e sulle condizioni dei fornitori di parte offerente, anche con riferimento all’approvvigionamento di beni da parte di questi ultimi

Come è noto, invece, per evidenti fini di tutela del pubblico interesse, nel sistema vige il principio esattamente contrario: la "ratio" cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è la piena affidabilità della proposta contrattuale.”: conseguenzialmente alla premessa, già in passato si è affermato che tale procedura possa “coinvolgere” la posizione dei fornitori, essendosi condivisibilmente affermato che “è corretta la valutazione operata dall'amministrazione sull'anomalia di una offerta formulata in una gara d'appalto, fondata sull'analisi dei prezzi unitari, sui preventivi dei fornitori, sull'indicazione dei tempi di esecuzione dei lavori in relazione a quelli ritenuti ordinariamente necessari. A tal fine l'amministrazione gode di potere discrezionale nel determinare su quali prezzi fondare il proprio giudizio di congruità per escludere l'anomalia.” (

In presenza, come risulta nel caso di specie, di un prezzo particolarmente basso dei prodotti, nel contratto di fornitura ciò può dipendere, se non si è in presenza di un produttore, esclusivamente dal prezzo e dalle altre condizioni di acquisto del prodotto stesso.

Poiché l’Amministrazione deve valutare la complessiva affidabilità dell’offerta, è evidente che, per verificare se tali bassi prezzi siano effettivamente praticabili, anche nel successivo arco temporale della fornitura, può procedere all’analisi non solo del rapporto tra il fornitore ed il suo subfornitore, ma anche delle modalità di approvvigionamento di quest’ultimo sul mercato. E’ noto, infatti, che nei rapporti commerciali, nei quali un prodotto subisce più passaggi, le modificazioni contrattuali e le variazioni di prezzo si riverberano sui successivi acquirenti.

Inoltre, che il rapporto di subfornitura anche dei cd. subfornitori, abbia una rilevanza per l’ordinamento non può essere messo in dubbio, in relazione alla disciplina dell’art 4 della legge n.° 192 del 18-6-1998, che regola gli ulteriori contratti di fornitura dei subfornitori, anche se si tratta di disciplina relativa ai rapporti tra privati e con funzione di tutela dei subfornitori.

Nell’ambito dei contratti pubblici, vi è invece la particolare esigenza di tutela della Amministrazione. La funzione del giudizio di anomalia dell'offerta è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della p.a. ad affidare l'appalto al prezzo più basso e l'esigenza di evitarne l'esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 18 gennaio 2006 , n. 98; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 21 aprile 2005 , n. 2982); in particolare il sub-procedimento di verifica dell'anomalia non tende a selezionare l'offerta che è più conveniente per la stazione appaltante; la ratio cui è preordinato l'indicato meccanismo di controllo consiste, invece, nell'assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale”.

Ciò premesso, deve riconoscersi che parte appellante ha abilmente impostato il ricorso in appello ricorrendo ad esempi-limite, volti ad affermare la inesattezza del modus procedendi dell’amministrazione (rectius: la inesigibilità del medesimo) e giungendo a dubitare della compatibilità del medesimo con i principi comunitari._Secondo tale argomentare, infatti, non sarebbe consentito all’Amministrazione di procedere ad un esame relativo ai rapporti contrattuali fra l’offerente ed i propri fornitori, o addirittura (e – per così dire - più ‘a monte’) ad un esame relativo alle modalità di approvvigionamento dei fornitori sul mercato._Un siffatto, penetrante vaglio eccederebbe i limiti di quanto correttamente esercitabile nell’ambito di un’attività connotata dalla spendita di discrezionalità tecnica non risultando necessario ad acquisire gli elementi necessari onde scrutinare la piena affidabilità della proposta contrattuale._Tale modus procedendi, peraltro, secondo l’appellante, potrebbe prolungarsi ad infinitum, e sarebbe comunque errato posto che non ci si troverebbe al cospetto di un subappaltatore, coinvolto nella esecuzione del contratto, ma di un (mero) fornitore.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Anche tale angolo prospettico non offre ad avviso del Collegio margini di positiva valutazione: e ciò non soltanto per la (pur doverosamente valutabile) positiva adesione (sia pure dopo una prima risposta “problematica”) che all’operato dell’amministrazione è stata fornita dalla interpellata Autorità di Vigilanza (delib. 122/2007).
E neppure unicamente per il principio per cui la discrezionalità tecnica che assiste il seggio di gara in materia di valutazione dell’anomalia dell’offerta (si veda, tra le tante, Consiglio Stato , sez. IV, 05 agosto 2005, n. 4196) deve a fortiori considerarsi sussistente (o addirittura rafforzato) in tema di delibazioni in ordine alla tipologia delle “indagini” da svolgere, od individuazione di quali documenti acquisire al fine di verificare la congruenza dell’offerta, salve le ipotesi di manifesta abnormità, ovvero di distonia con l’oggetto del contratto (queste sì sindacabili dal Giudice, ma oggettivamente non ricorrenti nel caso di specie).
Neppure decisiva deve ritenersi la circostanza che, in concreto, la “fornitrice” Controinteressata due & Controinteressata  tre S.p.A era la controllante della odierna appellante ( circostanza non mai evidenziata nel ricorso in appello, dedotta dalla contro interessata, e non contestata dall’appellante principale), di guisa che appare arduo ipotizzare un regime di “separatezza societaria” tale da legittimare un interesse di quest’ultima a non fornire all’amministrazione i dati richiesti.
Anche volendo considerare secondari i superiori elementi, e ricorrere agli ordinari principi civilistici, pur a più riprese invocati dall’appellante, la tesi da questa patrocinata non convince.
Il, punto dal quale occorre muovere, per successivamente scandagliare la predicabilità della tesi dell’appellante riposa nel costante orientamento civilistico secondo il quale
“A norma dell'art. 1381 c.c., per il quale colui che ha promesso l'obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto a indennizzare l'altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso, il mancato adempimento del terzo obbliga di per sè il promittente ad indennizzare il promissario, riversando sull'obbligato l'onere di allegare e provare fatti eventualmente escludenti la sua responsabilità.” (Cassazione civile , sez. lav., 21 settembre 1979, n. 4872).
Secondo gli ordinari canoni civilistici, pertanto, il contraente promissario è ben garantito dal promittente, nell’ipotesi in cui il terzo, la cui prestazione è stata dedotta in contratto, non l’adempia.
Secondo l’argomentare di parte appellante, tale principio, grosso modo, dovrebbe operare nel caso di specie: l’amministrazione negoziava (unicamente) con l’offerente Controinteressata; Controinteressata a propria volta, si serviva di merce consegnatagli da Controinteressata due & Controinteressata  tre S.p.A; ne conseguirebbe che l’amministrazione era tenuta a disinteressarsi di tale rapporto, posto a monte dell’offerta di Controinteressata (in quanto, è da ritenere, ben garantita, in ipotesi di inadempimento negoziale, dall’assunzione di responsabilità della propria contraente Controinteressata, unica con la quale aveva intrattenuto rapporti: Controinteressata due & Controinteressata  tre S.p.A neppure era subappaltatrice, ma soggetto terzo).
E’ vero invece il contrario.
Una tesi qual quella patrocinata dall’appellante non appare condivisibile in quanto in grado, ove portata alle estreme conseguenze sotto il profilo teorico, di scardinare la stessa legittimazione dell’amministrazione alla verifica dell’anomalia dell’offerta (non tenendo conto degli interessi pubblicistici che entrano in gioco, non certamente pienamente restaurabili mediante tutela risarcitoria, allorchè un contratto stipulato dall’amministrazione rimanga inadempiuto): non si vede infatti perché l’amministrazione dovrebbe onerarsi di una tale verifica, a fronte della garanzia generica risarcitoria incombente sul soggetto che con essa contratti.
Non ravvisandosi abnormità o illogicità nelle richieste della Commissione (ed avuto anche riguardo alla circostanza che la offerente odierna appellante contava su una fornitura da parte della Controinteressata due & Controinteressata  tre S.p.A pari a più del 50% del prodotto offerto) residua l’inadempimento della appellante all’invito a depositare la richiesta documentazione: e detto adempimento era assistito da sanzione espulsiva.
Che poi il proprio inadempimento discendesse dal rifiuto del proprio fornitore a depositare la richiesta documentazione, è circostanza del tutto ininfluente ai fini delle delibazioni del seggio di gara.
Il proprio onere discendente dalla qualità di offerente conformatasi alle prescrizioni del seggio di gara non è certamente “traslabile” sul proprio fornitore; nè costituisce clausola di esonero dalle sanzioni espulsive discendenti dall’inottemperanza alla clausola del bando la circostanza che il proprio fornitore si sia rifiutato di ostendere la richiesta documentazione, rimanendo tale circostanza – questa sì- in un’alveo strettamente privatistico afferente ai rapporti intercorrenti tra le private contraenti ed alle eventuali contestazioni che l’appellante, in sede civilistica, vorrà eventualmente muovere all’operato della propria fornitrice, in quanto causalmente ricollegabile alla sanzione espulsiva subìta.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 188 del 19 gennaio 2010 emessa dal Consiglio di Stato
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