Alto Contrasto Reimposta
Iscriviti Area Riservata
Menu
Menu
Stemma

la verifica della regolarità contributiva delle imprese non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali.

Pubblicato il 14/06/2010
Pubblicato in: Sentenze
la verifica della regolarità contributiva delle imprese non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali.

A proposito della valenza della regolarizzazione tardiva del versamento contributivo omesso, il Collegio condivide l’orientamento secondo il quale a tale adempimento intempestivo non può essere riconosciuto alcun effetto sanante ai fini della sussistenza dei requisiti di ammissibilità alla gara nonché per la stipulazione dell’eventuale contratto di appalto.

Ai fini della esclusione è da ritenere, dunque, sufficiente la violazione della sola mancata regolarità nei versamenti, a prescindere dalla gravità dell’inadempimento e dalla sua accertata definitività.

L’Ente controinteressato, tuttavia, secondo la ricorrente, doveva essere escluso dalla gara poiché il provvedimento di ammissione, e la conseguente aggiudicazione a suo favore, disposti con gli atti impugnati, sarebbero illegittimi, per i seguenti tre motivi:
1) “Violazione e falsa applicazione delle previsioni del bando di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 lettere b) e c) del D.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; grave travisamento dei fatti; erroneità della motivazione; difetto d’istruttoria”.
La ricorrente sostiene che l’ente aggiudicatario non doveva essere ammesso alla gara perché il suo legale rappresentante in carica si sarebbe limitato a dichiarare, genericamente, al momento della presentazione dell’offerta, la sussistenza dei requisiti morali di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.lgs. 163/06 rispetto agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando di gara, senza indicarne i nominativi.
2) “Violazione e falsa applicazione delle previsioni del bando di gara; violazione e falsa applicazione dell'art. 38, comma 1, lett. i) del D.lgs. 163/2006; eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; violazione della par condicio; erroneità della motivazione; difetto d’istruttoria”.
Si sostiene che l’Ente controinteressato andava comunque escluso dalla gara da qua, in ragione della violazione della lett. j) del disciplinare di gara laddove richiede, in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D.lgs. 163/2006, la dichiarazione attestante il possesso di regolari posizioni contributive presso l’INPS e l’INAIL e la correntezza dei rispettivi versamenti.
Nonostante la dichiarazione di regolarità, infatti, sarebbe emersa la situazione di irregolarità contributiva nei versamenti rispetto ad entrambi i predetti Istituti previdenziali, alla data del 16 settembre 2009, così come attestata nel D.U.R.C. rilasciato il 22 ottobre 2009.
3) “Violazione e falsa applicazione delle previsioni del bando di gara; violazione e falsa applicazione dell'art. 38, comma 1, lett. i) del D.lgs. 163/2006; eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; difetto d’istruttoria”.
Secondo la ricorrente, la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’Ente controinteressato anche a causa del mancato possesso del certificato di iscrizione al rispettivo Albo regionale o equivalente per la sezione inabili, che sarebbe stato richiesto, a pena di esclusione, dalla lett. b) del disciplinare di gara, atteso che l’ente medesimo sarebbe invece iscritto nel Registro nazionale per la protezione e l’assistenza per sordomuti.
Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio la Provincia Regionale di Trapani e l’Ente controinteressato, deducendone l’infondatezza e chiedendone, dunque, il rigetto, vinte le spese.
Con ordinanza collegiale n. 1228 del 21 dicembre 2009 è stata respinta l'istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Tale ordinanza è stata riformata dal C.G.A., con ordinanza n. 88/10, in accoglimento dell’appello proposto dalla ricorrente, al fine dell’approfondimento nel merito delle questioni relative al rispetto dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 e ai profili di regolarità contributiva, nonchè della fissazione dell’udienza di trattazione del merito ai sensi dell’art. 23-bis, comma 3°, della L. n. 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della L. n. 205/2000.
In prossimità dell’ udienza pubblica, sia la ricorrente, sia l’Ente controinteressato, hanno articolato memorie difensive, insistendo nelle richieste già formulate.
Alla pubblica udienza del 29 aprile 2010, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
In data 5 maggio 2010 è stato pubblicato, come per legge, il dispositivo della presente sentenza.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

1.Il ricorso è fondato, in parte, nei termini di seguito esposti.
1.1. Con il primo motivo, la ricorrente sostiene che l’ente aggiudicatario non doveva essere ammesso alla gara perché il suo legale rappresentante in carica si sarebbe limitato a dichiarare, genericamente, al momento della presentazione dell’offerta, la sussistenza dei requisiti morali di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.lgs. 163/06 rispetto agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando di gara, senza indicarne i nominativi, con ciò impedendo l’identificazione dei soggetti in relazione ai quali le dichiarazioni devono intendersi rese e la loro riscontrabilità.
Tale dichiarazione, concernente l’insussistenza delle circostanze ostative alla partecipazione all’appalto pubblico, sarebbe stata imposta a tali soggetti specificamente dal punto e3) dello stesso disciplinare di gara.
E invero, successivamente all’espletamento della gara, a seguito delle verifiche compiute dalla stazione appaltante su impulso della ricorrente, sarebbe risultato che i soggetti cessati dalla carica e dotati dei poteri di rappresentanza illo tempore, tenuti, pertanto, a rendere la suddetta dichiarazione, erano due, il primo cessato dalla carica il 15 novembre 2007, e il successivo sostituito dal Presidente in carica al momento di presentazione dell’offerta. Peraltro, l’Ente aggiudicatario avrebbe trasmesso soltanto dopo l’aggiudicazione provvisoria i certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti – entrambi negativi – dei detti Presidenti non più in carica.
Sul punto l’Amministrazione resistente e l’Ente controinteressato hanno argomentato deducendo, innanzitutto, la conformità della suddetta dichiarazione a quanto richiesto dal bando di gara e dall’art. 38 cit., di cui sarebbe stata riportata, esattamente, la dizione e, in secondo luogo, hanno invocato l’orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale la concreta e dimostrata assenza delle cause ostative ex art. 38, comma 1, escluderebbe la violazione del precetto contenuto nella norma medesima.
Va condivisa la prima argomentazione addotta a proposito della formulazione della lex specialis sul punto in esame.
Il disciplinare di gara, lett. e3), pagina 4, richiede letteralmente e genericamente che l’insussistenza delle cause ex art. 38 cit. “va dichiarata anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica …” senza specifica richiesta di elencazione e/o indicazione nominativa dei soggetti cui riferirla.
Trattasi, quantomeno, di clausola ambigua che giustifica l’integrazione in sede di gara e non può determinare l’esclusione automatica.
Nel caso concreto, infatti, la dichiarazione è stata integrata anche con la documentazione inerente ai certificati penali dei due precedenti presidenti cessati dalla carica, che ha confermato l’assenza di condanne, nei loro confronti, rilevanti ai sensi dell’art. 38 citato.
La predetta clausola, peraltro, non è stata impugnata dalla ricorrente.
Ne sortisce l’infondatezza del motivo.
Con la seconda censura la ricorrente sostiene che l’Ente controinteressato andava, in ogni caso, escluso dalla gara, in ragione della violazione della lett. j) del disciplinare di gara laddove si richiede, in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D.lgs. 163/2006, la dichiarazione attestante il possesso di regolari posizioni contributive presso l’INPS e l’INAIL e la correntezza dei rispettivi versamenti.
Nonostante la dichiarazione di regolarità, infatti, sarebbe emersa, viceversa, la situazione di irregolarità nei versamenti alla data del 16 settembre 2009, rispetto ad entrambi i predetti Istituti previdenziali, così come attestata nel D.U.R.C. rilasciato il 22 ottobre 2009.
Tale irregolarità, - seppur la controinteressata abbia dimostrato che, per quanto concerne l’INPS, era stata erroneamente certificata dall’istituto medesimo -, avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara, attesa l’irrilevanza sia della modesta entità del contributo omesso e sia della regolarizzazione postuma a favore dell’INAIL.
In merito, l’Amministrazione resistente e l’Ente controinteressato hanno replicato sostenendo che:
a) alla data della presentazione delle offerte, l’Ente controinteressato non era ancora a conoscenza dell’irregolarità nei versamenti e che la stessa non era ancora definitivamente accertata;
b) comunque, tale irregolarità, di modestissima entità – pari a € 517,59 -, è stata ritenuta dalla stazione appaltante medesima non grave ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), così come richiamato dal disciplinare di gara, paragrafo 1, lett. e9);
c) essa è stata sanata con il versamento, postumo, eseguito il 6 ottobre 2009.
Le argomentazioni difensive dell’Amministrazione resistente e dell’Ente controinteressato non persuadono.
A proposito della valenza della regolarizzazione tardiva del versamento contributivo omesso, il Collegio condivide, anche con riguardo alla vicenda in esame, l’orientamento secondo il quale a tale adempimento intempestivo non può essere riconosciuto alcun effetto sanante ai fini della sussistenza dei requisiti di ammissibilità alla gara nonché per la stipulazione dell’eventuale contratto di appalto.
Il requisito della regolarità contributiva comporta l’assenza di qualsiasi inadempienza agli obblighi previdenziali, iniziando dal mancato tempestivo pagamento delle somme dovute a seguito di dichiarazioni e denunce da parte del soggetto obbligato, che non può essere regolarizzato successivamente, perché è evidente che ciò non elimina la "non regolarità" riscontrata e le conseguenze negative previste dalla legge (cfr. Cons. Stato, V, 1° agosto 2007, n. 4273).
Il predetto requisito, infatti, mira a soddisfare l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara e, per tale ragione, è del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento (cfr. Cons. Stato, IV, 12 marzo 2009, n. 1458).
Né può essere condiviso, e applicato al caso di specie, l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con la decisione n. 4906 del 2009, invocato dalla stazione appaltante, secondo cui alla presenza di un bando – si badi bene – “generico”, la valutazione della non gravità spetta prima al concorrente e poi alla stazione appaltante, costituendo il D.U.R.C. irregolare solo un pesante indizio di gravità.
Ciò in considerazione, innanzitutto, della peculiarità del caso concreto, nel quale il disciplinare di gara non appare “generico” in merito alla dimostrazione del requisito della regolarità contributiva, tant’è che in esso è richiesto, alla lett. e9), di dichiarare “a pena di esclusione”, non soltanto “di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate in materia di contributi previdenziali e assistenziali…” , ma anche, alla lett. j), il mantenimento “di regolari posizioni previdenziali ed assicurative presso INPS e INAIL e di essere in regola con i relativi versamenti”; le seguenti “avvertenze” al punto 12) comminano, poi, nuovamente l’esclusione in ipotesi di “dichiarazione incompleta, generica, non conforme, non sottoscritta”.
Ai fini della esclusione è da ritenere, dunque, sufficiente la violazione della sola lett. j), ossia la mancata regolarità nei versamenti, a prescindere dalla gravità dell’inadempimento e dalla sua accertata definitività.
La giurisprudenza ha invero evidenziato che nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia, debbono considerarsi "gravi" tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione (cfr. Cons. Stato, VI, 6 aprile 2010, n. 1930).
Non può dunque negarsi che sussisteva il requisito della "gravità" della infrazione, senza che ci fosse necessità di alcuna particolare motivazione.
Tornando alla sentenza n. 4906 del 2009 appena citata, va detto che essa è riconducibile al filone “sostanzialistico” sviluppatosi sull’argomento, al quale, però, si contrappone l’ormai prevalente orientamento giurisprudenziale - i cui principi, peraltro, bene si attagliano alla vicenda de qua-
alla stregua del quale si ritiene che, a seguito dell’entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva dettata dall’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 - così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266, e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276 -, la verifica della regolarità contributiva delle imprese non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali.
La stazione appaltante in una siffatta situazione non deve, allora, far altro che prendere atto della certificazione contenuta nel D.U.R.C., senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze, così come avviene, del resto, con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato ad altre Amministrazioni.
Attesa la natura giuridica del D.U.R.C., quindi, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute (cfr. Cons. Stato, VI, n. 1930/2010 cit.)
Non risulta, d’altro canto, che siano state contestate le attestazioni riguardanti l’irregolarità nei confronti dell’l’INAIL contenute nel D.U.R.C. in questione che, possedendo la valenza di una dichiarazione di scienza da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, è assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., e fa prova fino a querela di falso (cfr. Cons. Stato, V, 23 gennaio 2008, n.147; IV, 12 marzo 2009, n. 1458).
Quanto alla dedotta non definitività è sufficiente rilevare che non risulta che per la situazione di attestata irregolarità verso l’INAIL sia stato attivato da parte dell’Ente controinteressato alcun tipo di tutela al fine di contestarne la sussistenza, tutela che, se azionata in modo non temerario, avrebbe reso non definitivamente accertato l’inadempimento.
A proposito della addotta mancata conoscenza dell’irregolarità al momento della presentazione dell’offerta corredata dalla dichiarazione sostitutiva di certificazione attestante la correntezza contributiva, così come affermata dall’Ente controinteressato, non può ritenersi raggiunta alcuna prova contraria e ciò porta a escludere, comunque, la configurabilità della dichiarazione non veritiera o falsa.
La rilevata fondatezza, per le considerazioni di cui sopra, di tale dirimente censura comporta - assorbito quant’altro - l’accoglimento del gravame, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 7054 del 31 maggio 2010 pronunciata dal Tar Sicilia,

Utilità