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A seguito del favorevole accoglimento dell’ istanza cautelare per quanto concerne la stipula del contratto, autonomamente, in autotutela, la Stazione appaltante revoca gli atti gravati da ricorso

Alla luce della adozione “medio tempore” del provvedimento sopra richiamato non imposto dalla ordinanza cautelare di questa Sezione, bensì emanato per autonoma determinazione dell’amministrazione nell’ambito del proprio potere di autotutela e satisfattivo della pretesa azionata da parte ricorrente, non resta al Collegio che dichiarare la cessazione della materia del contendere nel ricorso in esame, fermo restando per il Seggio di gara l’obbligo di valutare le offerte prodotte in relazione a tutti gli altri elementi richiesti dalla pertinente normativa e dalla “lex specialis” di gara.

La Sezione adita, ritenuta la sussistenza di profili di fondatezza relativamente alla articolata censura con cui è stata dedotta, tra l’altro, la violazione del principio del favor partecipationis, con ordinanza n. 5064/09 del 29 ottobre 2009, ha accolto l’istanza cautelare, limitatamente alla stipula del contratto, siccome al momento non ancora sottoscritto, ed ha fissato, ai sensi dell’art. 23 bis, della legge 1034/1971, la discussione nel merito del ricorso.

Il Collegio deve preliminarmente dare atto che il difensore della società Trenitalia ha depositato in data 9 dicembre 2009 copia della delibera n. 358 del 10 novembre 2009, con cui la Stazione appaltante, tenuto conto che questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare presentata dal Consorzio ricorrente per ragioni incidenti sulle aspettative di tutti i partecipanti esclusi dalla gara per non avere allegato taluni dei chiarimenti forniti dalla medesima, e condividendo la valutazione dell’organo giudicante, per non essere stati rispettati i termini previsti dagli artt. 226, 3° comma, e 71, u.c., del d.lgs. 163/2006, ha, così, deliberato:
- ha revocato nell’esercizio del proprio potere di autotutela i provvedimenti di esclusione deliberarti nei confronti della costituenda ATI Consorzio Stabile Ricorrente S.C.A.R.L. (mandataria) e Ricorrente due & C. S.r.l. (mandante), in relazione al lotto 2 di interesse, limitatamente alla motivazione di cui alla lettera c) della premessa del provvedimento;
- ha revocato, tra le altre, l’aggiudicazione già deliberata in favore della costituenda ATI Addante Giovanni (mandataria) e Fratelli Loiudice (mandante), in relazione ai lotti 10, 11, 12 e 13;
- ha contestualmente disposto la riapertura delle operazioni di gara limitatamente ai suddetti lotti, dando mandato alla Commissione di gara di comunicare a tutti gli interessati la data della seduta pubblica, mediante avviso da pubblicarsi sul sito ivi indicato.

Ricorso per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento di esclusione dalla procedura ristretta per l’affidamento in appalto in 13 lotti dell’attività di gestione integrata manutentiva degli Uffici e dei fabbricati industriali e annessi locali di servizio e di uso comune esclusivo di Trenitalia di proprietà delle Società del Gruppo Ferrovie dello Stato
A fondamento della sua pretesa ha dedotto i seguenti motivi:
1. violazione della lex specialis di gara e degli artt. 226 e 227 del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché dei principi generali in tema di pubbliche gare; eccesso di potere sotto vari profili.
La ricorrente lamenta la mancanza dei termini minimi e inderogabili che per le procedure ristrette nei c.d. “settori speciali” vengono accordati dalla normativa citata in rubrica per la “ricezione delle offerte” di gara, sottolineando che la S.A. ha atteso l’ultimo momento per pubblicare la documentazione che doveva essere allegata all’offerta: in particolare, dopo le ore 16 del 20 luglio ha creato un file recante le risposte da 22 a 39, sicché la ricorrente non poteva essere esclusa senza che la S.A. rispettasse le prescrizioni della lettera di invito. Consegue che i chiarimenti che la S.A. ha diffuso a poche ore dalla scadenza non potevano rivestire il ruolo di documento essenziale come ritenuto dalla medesima S.A., posto che il comma 3 dell’art. 226 del citato Codice dei contratti statuisce che le “informazioni complementari sui capitolati d’oneri o sui documenti complementari, purché richieste in tempo utile, sono comunicate dagli enti aggiudicatori o dai servizi competenti almeno sei giorni prima del termine fissato per la ricezione delle offerte”.
Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

La Sezione adita, ritenuta la sussistenza di profili di fondatezza relativamente alla articolata censura con cui è stata dedotta, tra l’altro, la violazione del principio del favor partecipationis, con ordinanza n. 5064/09 del 29 ottobre 2009, ha accolto l’istanza cautelare, limitatamente alla stipula del contratto, siccome al momento non ancora sottoscritto, ed ha fissato, ai sensi dell’art. 23 bis, della legge 1034/1971, la discussione nel merito del ricorso.
Il Collegio deve preliminarmente dare atto che il difensore della società Trenitalia ha depositato in data 9 dicembre 2009 copia della delibera n. 358 del 10 novembre 2009, con cui la Stazione appaltante, tenuto conto che questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare presentata dal Consorzio ricorrente per ragioni incidenti sulle aspettative di tutti i partecipanti esclusi dalla gara per non avere allegato taluni dei chiarimenti forniti dalla medesima, e condividendo la valutazione dell’organo giudicante, per non essere stati rispettati i termini previsti dagli artt. 226, 3° comma, e 71, u.c., del d.lgs. 163/2006, ha, così, deliberato:
- ha revocato nell’esercizio del proprio potere di autotutela i provvedimenti di esclusione deliberarti nei confronti della costituenda ATI Consorzio Stabile Ricorrente S.C.A.R.L. (mandataria) e Ricorrente due & C. S.r.l. (mandante), in relazione al lotto 2 di interesse, limitatamente alla motivazione di cui alla lettera c) della premessa del provvedimento;
- ha revocato, tra le altre, l’aggiudicazione già deliberata in favore della costituenda ATI Addante Giovanni (mandataria) e Fratelli Loiudice (mandante), in relazione ai lotti 10, 11, 12 e 13;
- ha contestualmente disposto la riapertura delle operazioni di gara limitatamente ai suddetti lotti, dando mandato alla Commissione di gara di comunicare a tutti gli interessati la data della seduta pubblica, mediante avviso da pubblicarsi sul sito ivi indicato.
Deve pure dare atto il Collegio che la difesa della parte ricorrente, alla luce di tale sopravvenienza provvedimentale, ha chiesto la declaratoria della cessazione della materia del contendere, con condanna della resistente Amministrazione alla refusione delle spese legali sostenute, avendo la Stazione appaltante ritenuto di agire in via di autotutela, e quindi riconoscendo l’illegittimità dell’adottato provvedimento di esclusione, solo a seguito della interposizione di rimedio giurisdizionale.
Alla luce della adozione “medio tempore” del provvedimento sopra richiamato non imposto dalla ordinanza cautelare di questa Sezione, bensì emanato per autonoma determinazione dell’amministrazione nell’ambito del proprio potere di autotutela e satisfattivo della pretesa azionata da parte ricorrente, non resta al Collegio che dichiarare la cessazione della materia del contendere nel ricorso in esame, fermo restando per il Seggio di gara l’obbligo di valutare le offerte prodotte in relazione a tutti gli altri elementi richiesti dalla pertinente normativa e dalla “lex specialis” di gara.
Ritiene, infine, il Collegio che lo svolgimento della vicenda è idoneo presupposto per l’addebito delle spese di lite a carico della resistente Amministrazione, giusta quanto stabilito in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese con riguardo alle società controinteressate.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 668 del 21 gennaio 2010, emessa dal Tar Lazio, Roma