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LA STAZIONE APPALTANTE DOVRA’ RESTITUIRE LA CAUZIONE PROVVISORIA ILLEGITTIMAMENTE INCAMERATA

quando la dichiarazione non sia corretta soltanto per un elemento temporale, nel senso che in ogni caso il requisito è comunque posseduto dall’impresa  sia pure in epoca di poco successiva a quella  prevista nel bando, non si deve procedere all’incameramento della cauzione PROVVISORIA

In conseguenza, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere annullato il provvedimento di escussione della cauzione; questa, se (eventualmente) già incamerata, deve essere restituita al soggetto che in concreto l’ha prestata .

Nel merito va osservato che la cauzione provvisoria, prima della legge n. 109 del 1994, serviva all’amministrazione a garanzia dell’adempimento dell’aggiudicatario in relazione all’obbligazione assunta di stipulare il contratto; con l’art. 10 della legge n. 109 cit. la previsione dell’incameramento della cauzione è stata estesa anche ai partecipanti alla gara diversi dall’aggiudicatario a garanzia della veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese partecipanti e della serietà e dell’affidabilità delle offerte.

     E’ stato affermato che il provvedimento di incameramento della cauzione risulta basato sulla “gravità” del comportamento  dei concorrenti e, per la sua natura di carattere sanzionatorio, non può essere emesso al di fuori dei limiti normativamente fissati (Cons. di Stato, V, n. 2512 del 2003, n. 4789 del 2004). Ciò risponde al principio di tassatività delle sanzioni.

     Orbene, l’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 prevede che le stazioni appaltanti procedano ad una verifica delle domande mediante sorteggio pubblico, consentendo alle imprese sorteggiate di comprovare il possesso dei requisiti di “capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando, presentando la documentazione…”, precisando che, quando la prova non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nelle domande di partecipazione, vi sia l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

     3.3 Ritiene il Collegio che tale disposizione vada interpretata secondo un criterio logico e in relazione alla circostanza che non si debba trattare di una violazione lieve.

     In altre parole, quando la dichiarazione non sia corretta soltanto per un elemento temporale, nel senso che in ogni caso il requisito è comunque posseduto dall’impresa  sia pure in epoca di poco successiva a quella  prevista nel bando, non si deve procedere all’incameramento della cauzione, a meno che la stazione appaltante non provi che la partecipazione dell’impresa, non del tutto in regola con i requisiti dal punto di vista meramente temporale, abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese partecipanti (es: calcolo della soglia di anomalia, quando questa si verifica) e con l’obbligo per la stessa stazione appaltante di ripetere le operazioni inficiate dalla presenza di quella impresa; tutto ciò non è stato denunciato nella presente fattispecie.

     Ne deriva che, mentre si giustifica l’esclusione dell’impresa Ricorrente  dalla gara, non altrimenti è legittima l’escussione della cauzione che, se pur richiesta all’impresa ALFA componente della stessa ATI, sarebbe stata comunque addebitabile alla violazione commessa dall’impresa Ricorrente : di qui l’interesse di quest’ultima di dolersi dell’incameramento, che avrebbe dovuto rifondere all’impresa in concreto escussa

Nell’accoglimento dell’appello principale può ritenersi assorbito l’appello incidentale, in quanto diretto anch’esso avverso il capo di sentenza con il quale erano state respinte le impugnative contro l’incameramento della cauzione. Di esso deve quindi essere dichiarata l’improcedibilità, prescindendo dall’esame delle  eccezioni proposte dalla stazione appaltante nella presente fase del giudizio.

     In conseguenza, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere annullato il provvedimento di escussione della cauzione; questa, se (eventualmente) già incamerata, deve essere restituita al soggetto che in concreto l’ha prestata (l’impresa ALFA).

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 6101 del 17 dicembre 2008 pronunciata dal Consiglio di Stato