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La soluzione prescelta appare conforme al principio del favor partecipationis, che impone un’interpretazione restrittiva delle cause di esclusione

laddove il bando nulla prescriva, l’incorporazione sia precedente la presentazione dell’offerta, e non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società incorporata, sia illegittima la l’esclusione della concorrente incorporante, che non abbia rilasciato le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della società incorporata.

L’esclusione del concorrente che abbia omesso una dichiarazione non espressamente richiesta, dalla normativa e dalla lex specialis, non risulterebbe pertanto in linea con l’evoluzione del panorama giurisprudenziale, nel quale si trovano anche le predette interpretazione particolarmente restrittive delle cause di esclusione invece già espressamente previste.

Con il motivo sub B) il ricorrente deduce che GAMMA S.p.a., seconda classificata, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando relativo all’appalto per cui è causa, ha incorporato per fusione, in forza di una delibera del consiglio di amministrazione datata 18.08.2007, le società ALFA S.r.l., BETA S.r.l. e DELTA S.r.l. Illegittimamente GAMMA S.p.a. non ha reso alcuna dichiarazione relativa all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 c. 1 lett. c) D.Lgs. n. 163/06, con riferimento ai legali rappresentanti e ai direttori tecnici delle imprese incorporate. L’art. 38 cit. prevede infatti che “l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, non distinguendo la cessazione per dimissioni volontarie, da quella dipendente da vicende legate agli assetti societari della concorrente. Nel caso di che trattasi non è comunque emersa l’esistenza di alcuna condanna in capo alle persone interessate.
Il Collegio è quindi chiamato a decidere se, in caso di fusione per incorporazione avvenuta nel triennio precedente la pubblicazione del bando, il concorrente che non abbia rilasciato le dichiarazioni relative all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 c. 1 lett. c) D.Lgs. n. 163/06, riferite ai legali rappresentanti dell’impresa incorporata, debba o meno essere escluso, nel caso in cui il bando di gara nulla preveda sul punto, e qualora i predetti rappresentanti non abbiano comunque riportati reati.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Sul punto la giurisprudenza non è unanime.
Secondo un primo orientamento, “in tema di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, la posizione dei soggetti titolari o direttori tecnici di imprese, le cui aziende, o rami di azienda, abbiano formato oggetto di cessione ad un'impresa partecipante ad una gara d'appalto, è del tutto assimilabile a quella dei soggetti cessati dalle cariche all'interno della stessa impresa, sicché anche per tali soggetti valgono gli oneri dichiarativi previsti dall'art. 38 lett. c), D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III 19 maggio 2009 n. 943; C.G.A. Sez. giurisd. 23 luglio 2008 n. 685; 29 maggio 2008 n. 471; 6 maggio 2008 n. 389). L’orientamento, in passato seguito anche dalla Sezione, ritiene che la ratio insita nell’art. 38 c. 1 lett. c) D.Lgs. n. 163/’06 sia quella di evitare che un concorrente, le cui persone fisiche siano incorse nella violazione dei precetti penali rilevanti ai fini della partecipazione alle procedure d’appalto, possa sic et simpliciter porre nel nulla la rilevanza di tali fatti, cessando i rapporti con le persone fisiche interessate. Al contrario, in base all’art. 38 cit., il disvalore connesso al compimento di determinati reati, nel limite del triennio, estende i suoi effetti alla compagine societaria a prescindere dalla perduranza del rapporto tra persona fisica e concorrente, ad eccezione del caso in cui quest’ultimo abbia dato prova di “dissociazione” da tali condotte, la cui concreta sussistenza è configurata dalla giurisprudenza con un certo rigore. Non potrebbero pertanto introdursi distinzioni in ordine al motivo della cessazione, artatamente distinguendo, ad esempio, tra dimissioni volontarie, o per il caso che la cessazione dipenda da vicende legate agli assetti societari della concorrente (T.A.R. Lombardia, Sez. I 28.05.2008 n. 1861).
Secondo un contrapposto orientamento, a cui la Sezione ha più recentemente aderito (T.A.R. Lombardia, Sez. I 23.09.2009 n. 4722) “nel caso in cui la cessione del ramo di azienda intervenga prima della presentazione dell'offerta da parte del cessionario, i requisiti per la partecipazione alla gara vanno verificati con riferimento all'impresa cessionaria” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 novembre 2008 n. 19218).
Ritiene il Collegio che laddove il bando nulla prescriva, l’incorporazione sia precedente la presentazione dell’offerta, e non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società incorporata, sia illegittima la l’esclusione della concorrente incorporante, che non abbia rilasciato le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della società incorporata.
La soluzione prescelta appare conforme al principio del favor partecipationis, che impone un’interpretazione restrittiva delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 15 luglio 2004 n. 3100). Un recente indirizzo del Consiglio di Stato, in adesione al predetto principio, si è spinto a ritenere che il partecipante nel rendere la dichiarazione ben può operare un giudizio di rilevanza delle singole condanne, e ritenere che i relativi fatti non incidano sulla moralità professionale, senza incorrere nel mendacio (C.S. Sez. V 08.09.2008 n. 4244). L’esclusione del concorrente che abbia omesso una dichiarazione non espressamente richiesta, dalla normativa e dalla lex specialis, non risulterebbe pertanto in linea con l’evoluzione del panorama giurisprudenziale, nel quale si trovano anche le predette interpretazione particolarmente restrittive delle cause di esclusione invece già espressamente previste.
L’adesione all’indirizzo giurisprudenziale sopra riportato è quindi dovuta all’esigenza di privilegiare la massima partecipazione, a fronte di una normativa che non impone espressamente il rilascio delle dichiarazioni di moralità, anche con riferimento ai rappresentanti delle imprese incorporate. Ciò non toglie che del tutto legittimamente le stazioni appaltanti possano opportunamente inserire nella lex specialis obblighi specifici in tal senso, come nel caso di specie avvenuto da parte dell’Azienda resistente, successivamente alla procedura per cui è causa. Tale circostanza di mero fatto, non può tuttavia ritenersi di alcuna rilevanza ai fini del decidere, come invece sostenuto dalla difesa della ricorrente.
Essendo il secondo motivo di ricorso infondato, viene conseguentemente meno l’interesse a scrutinare il primo.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 705  del 23 marzo 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano