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la revoca della gara di appalto antecedentemente alla fase dell’aggiudicazione provvisoria viola l'interesse pretensivo del concorrente

Pubblicato il 24/03/2010
Pubblicato in: Sentenze

In definitiva - specie quando la P.A. trasferisce integralmente l’onere della progettazione esecutiva sulle imprese partecipanti alla gara - la revoca della gara di appalto antecedentemente alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, per motivi attinenti ad una diversa valutazione del pubblico interesse, viola l'interesse pretensivo del concorrente alla conclusione del procedimento e quindi alla potenziale aggiudicazione della gara.

Posto che il partecipante ad una gara d’appalto ha sempre interesse che l’attività amministrativa avvenga secondo i canoni dell’imparzialità e del buon andamento, è evidente come il provvedimento amministrativo di revoca – che priva il concorrente anche solo della possibilità di conseguire l’aggiudicazione -- assume una diretta ed immediata valenza lesiva della posizione soggettiva di potenziale aggiudicatario, che è comunque giuridicamente tutelata dall’ordinamento almeno sotto il profilo della perdita di “chance”.E ciò a maggior ragione quando la P.A. non si limita a richiedere un prezzo, ma pone in essere procedure particolarmente onerose per i concorrenti_. Nel caso, trattandosi di un intervento di manutenzione straordinaria, il Ministero (anche senza fare un espresso richiamo all’art. 53,I° co. lettera b) del Codice dei Contratti) ha utilizzato in sostanza il modello dell’ “appalto integrato”, che come è noto è quello nel quale ogni concorrente offre sia la progettazione esecutiva che l'esecuzione di lavori.

Sempre sul piano formale non può condividere l’affermazione per cui il procedimento di revoca implichi l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento di revoca di una gara d'appalto ancora in corso di svolgimento in quanto, in questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del porocedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione._

In altre parole, a differenza dei casi di autoannullamento degli atti di gara per motivi di legittimità degli stessi, nel caso in cui si discute dell’opportunità amministrativa della revoca, i partecipanti alla gara non sono né cointeressati e né controinteressati necessari, per cui per la legittimità del procedimento non è necessario alcun contraddittorio.

Con il primo motivo si lamenta la violazione dei principi che sorreggono l’esercizio del potere di autotutela ed in particolare:
-- dell’obbligo di adeguata motivazione: essendo del tutto apodittica quella relativa all’opportunità di procedere con una comune operatività con il Ministero per lo sviluppo economico e “Fondazione Valore Italia”;
-- dell’inesistenza di concrete ragioni di pubblico interesse conseguente ad un evento sopravvenuto, dato che le circostanze non erano affatto sopravvenute, in quanto fin dal momento dell'indizione della gara,era certo che la sede dell’esposizione sarebbe stata quella del “Palazzo della Civiltà Italiana”;
-- del mancato rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale conseguente all’omessa comunicazione dell’avviso di cui all’articolo 7 della legge 241/90 e ad un'adeguata istruttoria con il contributo delle partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, Sesta Sezione 26/2007; idem Quinta Sezione n.4263/2008; Tar Lazio Seconda Sezione n. 1901 del 2004);
-- all’assenza di qualsiasi valutazione sull’affidamento della parte privata destinataria del provvedimento, nonostante che l’amministrazione avesse indetto una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 83 del D. Lgs. n. 163/2006 imponendo quindi ai concorrenti di elaborare un progetto esecutivo di particolare importanza ed onerosità;
-- alla mancanza di ogni valutazione seria sull’interesse pubblico relativamente alla nuova dislocazione del “Museo dell’Audiovisivo”.
Con il secondo motivo si lamenta l’illegittimità del richiamo operato, nella revoca impugnata, alle clausole contenute nel bando all’articolo 18, lettera q) per cui l’amministrazione si riservava “… a suo insindacabile giudizio di non aggiudicare la gara, di annullarla, revocarla …” senza dover corrispondere compensi, indennizzi a qualsiasi titolo ai partecipanti.
___ 2.3. §. Con il terzo motivo poi specificato con la quarta rubrica si lamenta la violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione e dell’obbligo di buona fede, secondo il modello della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante di cui alle disposizioni dell’articolo 1337 c.c. e dell’art. 1338 c.c., relativo all’obbligo di buona fede nella conduzione delle trattative (peraltro più volte affermato anche dalla giurisprudenza: Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2009, n. e 5245, idem A.P. 6/2005) in relazione alla circostanza che, al momento di indizione della gara, il 7 novembre 2007, il Ministero avrebbe già dovuto essere in grado di verificare che il palazzo delle civiltà sarebbe stato destinato a sede dell’esposizione del “Made in Italy”, per cui il 27 novembre 2008, data della comunicazione del Ministero dello Sviluppo Economico al MIBAC appaltante, il procedimento di gara avrebbe dovuto essere sospeso.
Il ministero ha invece portato avanti la gara senza porsi il problema degli affidamenti creati nei concorrenti che finivano per essere gravati di notevoli costi di progettazione per una gara che non avrebbe comunque avuto alcun buon fine, costi che la ricorrente nel punto IV espone analiticamente in tutte le sue voci, per un totale di 267.074,78 euro.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Nell’ordine logico delle numerose questioni poste dalla parte ricorrente – e che necessitano di una risposta, partitamente articolata tra la richiesta impugnatoria e l’autonoma domanda risarcitoria, devono essere in primo luogo esaminate quelle relative alla dedotta illegittimità del provvedimento di revoca.
___4.1. §. In linea di principio, la possibilità che in materia di appalti la Pubblica Amministrazione possa mutare avviso in funzione del pubblico interesse, deve essere ricondotta all’ordinarietà dell’esercizio stesso del potere. Si deve al riguardo condividere l’antico principio generale per cui le stazioni appaltanti hanno il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca per ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e dell'annullamento per vizi di legittimità, anche dopo l'avvio della procedura di scelta del contraente.
La revoca della gara pubblica può dunque ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882), che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 30 luglio 2009, n. 228).
E ciò anche quando, in assenza di eventi sopravvenuti, la revoca sopravviene ad una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti.
 Né può condividersi la seconda censura relativa alla dedotta illegittimità – in linea di principio -- delle clausole del bando e della lettera di invito con cui l’amministrazione si riservava “… a suo insindacabile giudizio” la possibilità di adottare atti di ritiro” senza dover corrispondere compensi, indennizzi a qualsiasi titolo ai partecipanti, perché non sarebbe stata specificamente sottoscritta.
Se, infatti, la finalità del procedimento di gara è ordinariamente quella di fornire un pubblico servizio è evidente come il venir meno, ovvero il mutare dell'interesse originariamente perseguito, consente alla stazione appaltante di annullare o revocare i procedimenti di gara.
Per questo, a prescindere dalla questione generale che non appare superata nemmeno dopo l'art. 2, comma 4 del Codice dei Contratti circa l’improprietà o meno dell'utilizzazione di categorie relative al contenuto negoziale in un contesto, quale il procedimento di gara che è minutamente e specialmente disciplinato, si deve concludere che nella specie non si tratta di una previsione riconducibile all'art. 1229 c.c. Tale previsione appare, infatti, estranea al profilo in esame perché il divieto sancito di stipulare patti preventivi di irresponsabilità nei confronti dei terzi danneggiati, trova la sua "ratio" nell'esigenza di non consentire – nel corso dell’esecuzione della prestazione -- la indiretta acquiescenza alla violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico fondamentali per la convivenza sociale.
In altre parole il richiamo a tale clausola di per sé non inficia il provvedimento di revoca ma, come si vedrà meglio anche in seguito, la sua efficacia è limitata alla stipula del contratto o alla scadenza del termine – che coincide con la scadenza della polizza fidjussoria -- che la stessa stazione appaltante si è autoassegnata per concludere il procedimento. Successivamente a tali momenti la causa di esclusione dell'indennizzo deve ritenersi automaticamente decaduta. In conseguenza la clausola è legittima ma il suo richiamo in sede di revoca “vitiatur sed non vitiat” per cui se non vale ad inficiare il provvedimento medesimo, non ha comunque effetti preclusivi delle pretese risacitorie dei concorrenti.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4175 del 16 marzo 2010 del Tar Lazio, Roma


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