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la questione della validità, efficacia adeguatezza del fax, quale idoneo strumento di comunicazione, è stato già affrontata e risolta in senso positivo da questo Consiglio di Stato con convincenti argomentazioni, dalle quali non vi è ragione di discostarsi

La giurisprudenza, dunque, non solo riconosce la piena utilizzabilità del fax quale mezzo legale di comunicazione, ma attribuisce altresì al rapporto di favorevole trasmissione del documento con tale mezzo anche il valore di presunzione semplice, nel senso che colui che ha inviato il messaggio non debba in tal senso fornire alcuna ulteriore prova  pur dovendo evidentemente tenersi conto dell’eventuale mancata possibile ricezione del fax, allorquando vengano indicate e comprovate specifiche circostanze dalle quali possa ragionevolmente dedursi che effettivamente per un complesso di circostanze di fatto il documento non è stato conosciuto  (fattispecie in cui la sede legale della società interessata, cui il documento via fax era stato inviato, era stata chiusa)

la Sezione osserva preliminarmente che, ai fini della decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione di un atto innanzi al giudice amministrativo ciò che rileva, ai sensi dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, qualora il predetto atto non sia stato notificato, è la sua piena ed effettiva conoscenza, indipendentemente dal mezzo con cui tale conoscenza sia stata acquisita, tant’è che la giurisprudenza, sul punto, ha più volte precisato per un verso che ai fini della verifica della tempestività dell’impugnazione non è necessaria la conoscenza completa dell’atto, essendo sufficiente la conoscenza dei suoi elementi essenziali (quali l’organo che lo ha adottato, la data ed il contenuto del dispositivo, ex pluribus, C.d.S., sez. VI, 19 marzo 2009, n. 1690; sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4803; 2 dicembre 2002, n. 6601) e per altro verso che la parte che eccepisce la tardività del ricorso deve dare prova della diversa data in cui la parte ricorrente ha avuto conoscenza dell’atto impugnato (ex multis, C.d.S., sez. IV, 18 dicembre 2008, n. 6365; 15 maggio 2008, n. 2236; 20 dicembre 2004, n. 8115; sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 540).
Se da un lato ciò comporta la assoluta irrilevanza della tesi sostenuta dalla parte appellante, secondo cui l’amministrazione appaltante non avrebbe potuto utilizzare il mezzo del fax per inviare la comunicazione richiesta circa l’esito della gara, tale mezzo di comunicazione non essendo stato previsto nella lex specialis della gara, ai sensi dell’articolo 77 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, d’altro conto occorre verificare se, nel caso di specie, il rapporto di positiva trasmissione di un atto o di un documento via fax costituisca piena conoscenza del documento trasmesso, ai fini della decorrenza del termine per l’eventuale impugnazione ed eventualmente se le risultanze del rapporto di trasmissione possano essere contrastate
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

la questione della validità, efficacia adeguatezza del fax, quale idoneo strumento di comunicazione, è stato già affrontata e risolta in senso positivo da questo Consiglio di Stato con convincenti argomentazioni, dalle quali non vi è ragione di discostarsi (sez. V, 19 giugno 2009, n. 4032; sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951).
E’ stato in particolare affermato (C.d.S., sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951) che "Il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l'effettività della comunicazione. In tal senso, infatti, si muove la normativa più recente (d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (articolo 43, comma 6)”.
E’ stato altresì aggiunto, sempre nella ricordata decisione, che “Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 24.4.2002, n. 2202)”.
La giurisprudenza, dunque, non solo riconosce la piena utilizzabilità del fax quale mezzo legale di comunicazione, ma attribuisce altresì al rapporto di favorevole trasmissione del documento con tale mezzo anche il valore di presunzione semplice, nel senso che colui che ha inviato il messaggio non debba in tal senso fornire alcuna ulteriore prova (C.d.S., sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4151), pur dovendo evidentemente tenersi conto dell’eventuale mancata possibile ricezione del fax, allorquando vengano indicate e comprovate specifiche circostanze dalle quali possa ragionevolmente dedursi che effettivamente per un complesso di circostanze di fatto il documento non è stato conosciuto (C.d.S., sez. IV, 29 maggio 2009, n. 3365, fattispecie in cui la sede legale della società interessata, cui il documento via fax era stato inviato, era stata chiusa).
Con riferimento al caso di specie, quindi, pur non dubitandosi della possibilità da parte del CREAF s.r.l. di utilizzare il fax per trasmettere alla società Costruzioni Ricorrente s.r.l. il documento richiesto e pur non essendo neppure contestabile che effettivamente il rapporto di trasmissione elaborato dall’utenza telefonica dell’amministrazione appaltante effettivamente dava atto dell’avvenuta trasmissione del documento, occorre verificare se quest’ultimo sia stato effettivamente conosciuto dal destinatario: tale verifica deve essere condotta con particolare rigore perché da essa dipende l’esercizio del diritto di difesa garantito dall’articolo 24 della Costituzione.
La società appellante ha addotto che proprio dal 14 gennaio al 19 gennaio 2009 il proprio fax era guasto ed ha inteso provare tale circostanza depositando, sin dal primo grado di giudizio, copia della fattura n. 5 del 20 gennaio 2009 emessa dalla società Servizi & Servizi s.r.l. di Feroleto Antico (proprietaria dell’apparecchio) che ha provveduto alla riparazione del guasto ed alla restituzione dell’apparecchio alla predetta società Costruzioni Ricorrente s.r.l. (utilizzatore).
Orbene, tale documentazione, come del resto ammesso dai primi giudici, è sicuramente adeguata ed idonea a far ritenere ragionevolmente che il fax della società ricorrente fosse effettivamente guasto o comunque non funzionante per il periodo dal 14 gennaio al 19 gennaio 2009, così che può altrettanto ragionevolmente ritenersi che la nota prot. n. 11 del 15 gennaio 2009, quantunque sia risultata regolarmente trasmessa via fax dall’amministrazione appaltante, non sia stata nella stata data effettivamente conosciuta dalla Costruzioni Ricorrente s.r.l..
Peraltro, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, non vi è alcuna ragione per addebitare alla ditta ricorrente, oggi appellante, il mancato funzionamento del fax, secondo il principio ubi commoda, ibi incommoda, atteso che, per un verso, l’eventuale utilizzazione di un sistema di comunicazione diverso da quello tradizionale di per sé non può di per sé rendere più gravosa e difficile la situazione di chi deve provare il mancato funzionamento di tale sistema, mentre, per altro verso, non è stato assolutamente provato che il guasto sia stato conseguenza di omessa attività di manutenzione o di un cattivo uso dell’apparecchio stesso in qualche modo riferibile alla predetta società Costruzioni Ricorrente s.r.l. o ai suoi dipendenti.
In altri termini, posto che la Costruzioni Ricorrente s.r.l. ha fornito una documentazione, quanto meno astrattamente idonea ed adeguata, da cui si ricava che non è implausibile che il documento trasmesso dal CREAF s.r.l. in data 16 gennaio 2009 non sia stato effettivamente conosciuto o quanto meno sia diventato conoscibile prima del 19 gennaio 2009, era onere dell’amministrazione appaltante o della controinteressata contestare adeguatamente tali circostanze provando il contrario ovvero la non genuinità della documentazione prodotta, non potendo a tal fine ritenersi sufficienti, rispetto alla necessaria garanzia del diritto di azionale costituzionalmente tutelato, le mere argomentazione difensive circa il fatto che la documentazione prodotta dalla società Costruzioni Ricorrente s.r.l. sarebbe stata asseritamente sfornita di data certa e che non proveniva neppure da soggetto che forniva idonee garanzie, tanto più che dall’esame di tale fattura risulta ictu oculi che essa ha un numero ed una data (n. 5 del 20 gennaio 2009) ed indica anche una plausibile causale (“sblocco fax inceppo carta intervento del 19.1.2009, coma da richiesta del 14.1.2009”).

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 4526 del 13 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato