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In caso mancata indicazione nell’ipotesi di cessione di azienda nel triennio dei direttori tecnici ed amministratori dell’impresa cedente e omessa dichiarazione e documentazione del requisito soggettivo della moralità professionale con riferimento agli stessi, la partecipante va esclusa.

l'impresa partecipante ad una gara pubblica deve rendere la dichiarazione circa la inesistenza delle situazioni di cui al più volte citato art. 38 anche per gli amministratori ed i direttori tecnici di un'impresa estranea alla gara, dalla quale abbia acquisito un'azienda o un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione. In tali ipotesi si realizza, infatti, la successione di elementi soggettivi, che possono avere refluenza sulla gestione della impresa cessionaria

non condivisibile appare l'argomentazione, secondo la quale sarebbe da ritenersi sufficiente la dichiarazione circa la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, anche in considerazione della "immacolata moralità" dei responsabili della ditta ceduta. È, infatti, fin troppo evidente che un onere dichiaratorio specificamente imposto con riferimento a ben individuate tipologie di soggetti, non può ritenersi adempiuto con una laconica dichiarazione circa la "inesistenza di situazioni ostative previste dall'art. 38 D.lgs.vo 163/2006, anche per tutti i soci ed amministratori muniti di poteri di rappresentanza" (vedi copia della dichiarazione in atti, nella produzione della controinteressata)”.

Con un unico articolato motivo la ricorrente si duole della ammissione alla gara della controinteressata risultata aggiudicataria in asserita violazione dell’art. 38 del D. Lgs 163/2006 e del Capitolato speciale di appalto, laddove è prevista l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non rendono la dichiarazione di moralità professionale anche con riferimento ai legali rappresentanti delle aziende acquisite nel triennio antecedente la gara.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Come questa Sezione ha avuto modo di rammentare di recente, in fattispecie identica alla presente perché riguardante altro lotto della medesima gara ed identica questione giuridica e fattuale (Tar Palermo, Sez. I, 11 agosto 2009), secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, l'impresa partecipante ad una gara pubblica deve rendere la dichiarazione circa la inesistenza delle situazioni di cui al più volte citato art. 38 anche per gli amministratori ed i direttori tecnici di un'impresa estranea alla gara, dalla quale abbia acquisito un'azienda o un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione. In tali ipotesi si realizza, infatti, la successione di elementi soggettivi, che possono avere refluenza sulla gestione della impresa cessionaria (C.G.A., sez. giur., 31 luglio 2008, n. 1020, 23 luglio 2008, n. 685, 29 maggio 2008, n. 471; TAR Sicilia Palermo, III, 19 maggio 2009, n. 943; 4 marzo 2009, n. 455; 19 febbraio 2009, n. 366; 31 luglio 2008, n. 1020 e 31 gennaio 2007, n. 257).
Nella pronuncia dell’11 agosto 2009 testè citata questo Tribunale ha ritenuto che “l'impresa controinteressata, prima della scadenza dei termini per la partecipazione alla gara per cui è causa, si è resa cessionaria da parte della "Ricorrente due" S.p.a., in forza di contratto stipulato il 5 giugno 2007 (v. copia in atti, nella produzione della controinteressata), dei seguenti beni: personal computers e telefoni cellulari espressamente elencati, nonché autorizzazioni, contratti ed ordini meglio specificati nella premessa del contratto stesso. Conseguentemente la cessionaria (e odierna controinteressata) "Controinteressata Servizi" S.r.l. avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni previste dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e dalle disposizioni del disciplinare di gara, che a tale norma si richiamavano, anche per i soci e gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza dell'impresa cedente. Non essendo tale onere stato adempiuto, il seggio di gara ne avrebbe dovuto disporre l'esclusione. A diversa conclusione non può addivenirsi sulle base delle argomentazioni svolte dalle controinteressate e dalla Amministrazione resistente nei loro scritti difensivi .Non condivisibile risulta, in primo luogo, la qualificazione del contratto in questione come "cessione di contratto" e non di "cessione di ramo d'azienda". Pur nella difficoltà di individuare una linea di confine netta tra le due tipologie negoziali, nel caso di contratti, che, come nel caso in esame, hanno un oggetto delimitato, ritiene il Collegio di dovere attribuire rilievo dirimente alle seguenti circostanze: 1) il contratto è stato qualificato non dalle parti, ma dal notaio, come "cessione di ramo d'azienda"; 2) il trasferimento ha riguardato beni materiali (personal computers, telefoni cellulari) ed immateriali (autorizzazioni, contratti ed ordini specificati in premessa). A ben vedere, si è avuto il trasferimento non di un singolo rapporto negoziale (nel qual caso si sarebbe configurata una cessione di contratto), ma di una pluralità di beni (dovendosi, pertanto, ritenere pattuita la cessione di un ramo d'azienda)

A cura di Sonia LAzzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 575 del 20 gennaio 2010 emessa dal Tar Sicilia, Palermo