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La normativa non impone espressamente il rilascio delle dichiarazioni di moralità, anche con riferimento ai rappresentanti delle imprese incorporate.

nel caso in cui la cessione del ramo di azienda intervenga prima della presentazione dell'offerta da parte del cessionario, i requisiti per la partecipazione alla gara vanno verificati con riferimento all'impresa cessionaria

Invero, laddove il bando nulla prescriva – come nella specie - e l’incorporazione sia precedente la presentazione dell’offerta e non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società incorporata, sia illegittima l’esclusione della concorrente incorporante, che non abbia rilasciato le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della società incorporata

violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), dell’art. 51 d. lgs. n. 163 del 2006, del par. III.2.1 I lett. c) del Bando; violazione dei principi generali in materia di partecipazione; eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto.
Ulteriore motivo per disporre l’esclusione dell’Impresa Controinteressata viene ravvisato nella circostanza che dal certificato C.C.I.A.A della Controinteressata risulta la fusione per incorporazione di ALFA Ascensori s.r.l., con atto del 16.4.2007, e dal certificato C.C.I.A.A. di CONTROINTERESSATA TRE. , consorziata designata quale esecutrice di Controinteressata due, risulta la fusione per incorporazione di E.L.F. Elevatori s.r.l., con atto del 21.10.2008. Consegue che l’Amministratore Unico (Controinteressata Alessandro) in carica nella incorporata ALFA Ascensori al momento della fusione con Controinteressata e l’Amministratore Unico e direttore tecnico (Letizia Leti) in carica nella incorporata E.L.F. Elevatori al momento della fusione con CONTROINTERESSATA TRE. sono equiparabili a soggetti cessati dalla carica nel triennio, sicché avrebbero dovuto presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163 del 2006. Ciò in quanto la cessione determina il sub-ingresso del cessionario nel complesso dei rapporti attivi e passivi del cedente, con conseguente obbligo, “a pena di esclusione”, della dichiarazione dei requisiti di moralità anche per i soggetti cessati dalla carica nel triennio procedente alla data di pubblicazione del bando di gara.
3. violazione del Bando par. III.2.1 I lett.ere m-ter e m-ter.1); violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto.
Osserva il ricorrente Consorzio che sia la Controinteressata due, sia la consorziata CONTROINTERESSATA TRE. che la Di Controinteressata quattro hanno presentato dichiarazioni incomplete rispetto alle previsioni di bando e della norma rubricata.
In particolare, per Controinteressata due la dichiarazione del Presidente e legale rappresentante non precisa se ricorra la situazione di essere stato vittima dei reati di concussione e estorsione e di avere denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria ovvero di non esser stato vittima; la consorziata CONTROINTERESSATA TRE., designata quale esecutrice della Controinteressata due, non ha presentato la dichiarazione del Vice presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante (Roberto R.) e dei direttori tecnici (Q. Davide e Luigi DC); per la Di Controinteressata quattro, la dichiarazione dell’Amministratore unico e legale rappresentante (Francesco Di Controinteressata quattro) non precisa se ricorra la situazione di cui alla disposizione rubricata, mentre il direttore tecnico (Salvatore Di Controinteressata quattro) ha omesso la presentazione della dichiarazione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Con il primo motivo, il Consorzio Ricorrente asserisce che sia la Controinteressata che la Controinteressata due avrebbero dovuto essere escluse per non aver presentato dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006 in relazione agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente la data di indizione della gara.
Il Collegio aderisce all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui nel caso in cui la cessione del ramo di azienda intervenga prima della presentazione dell'offerta da parte del cessionario, i requisiti per la partecipazione alla gara vanno verificati con riferimento all'impresa cessionaria” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 novembre 2008 n. 19218).
Invero, laddove il bando nulla prescriva – come nella specie - e l’incorporazione sia precedente la presentazione dell’offerta e non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società incorporata, sia illegittima l’esclusione della concorrente incorporante, che non abbia rilasciato le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della società incorporata.
La soluzione prescelta appare conforme al principio del favor partecipationis, che impone un’interpretazione restrittiva delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 15 luglio 2004 n. 3100). Infatti, l’esclusione del concorrente che abbia omesso una dichiarazione non espressamente richiesta dalla normativa e dalla lex specialis, non risulterebbe pertanto in linea con l’evoluzione del panorama giurisprudenziale, nel quale si trovano le interpretazione particolarmente restrittive delle cause di esclusione. L’adesione all’indirizzo giurisprudenziale sopra riportato è quindi dovuta all’esigenza di privilegiare la massima partecipazione, a fronte di una normativa che non impone espressamente il rilascio delle dichiarazioni di moralità, anche con riferimento ai rappresentanti delle imprese incorporate.
Con il secondo motivo, infine, il Consorzio ricorrente deduce alcune difformità presenti nelle dichiarazioni delle offerte della Thysenkrupp e della Di Controinteressata quattro in relazione all’art. 38, co. 1, d. lgs. n. 163 del 2006 e del punto II.2.1, lett. m-ter ed m-ter.1 del bando di gara. Vale a dire che la dichiarazione del legale rappresentante sig. M. Carlo della Controinteressata due non riporta la precisazione se ricorra la situazione di essere stato vittima dei reati di concussione ed estorsione e di aver denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria ovvero di non esserne stato vittima; analogamente per la Di Controinteressata quattro, per quanto riguarda la dichiarazione del rappresentante legale (Di Controinteressata quattro Francesco); mentre il direttore tecnico (Di Controinteressata quattro Salvatore) ha omesso la presentazione della dichiarazione.
Con riguardo al primo profilo di censura, si osserva che l’assunto è smentito in punto di fatto, poiché nella dichiarazione del 30 novembre 2009 risulta che il signor M. ha dato la dichiarazione, conformemente a quanto richiesto dalla lettera m-ter, la cui rispondenza alla stessa ha reso ultronea la dichiarazione eventuale di cui alla lettera m-ter.1.
Gli altri soggetti indicati( sigg.ri R., Q. e DC) hanno anch’essi presentato le dichiarazioni prescritte per la ditta indicata quale esecutrice dei lavori.
Analoghe osservazioni valgono per confutare il secondo profilo di censura relativo alla mancata precisazione se fosse ricorsa o meno una delle condizioni contemplate dalle citate clausole, da parte del rappresentante della Impresa Di Controinteressata quattro.
Tuttavia è bene rilevare che le censure testé confutate riguardano due soli concorrenti, sicché l’eventuale accoglimento non comporterebbe alcun effetto utile per il Consorzio ricorrente, il quale rimarrebbe comunque escluso, essendovi più di dieci partecipanti.
Per le argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 32822 del 14 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma