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La mancata proposizione del ricorso da parte di una delle tre imprese del raggruppamento temporaneo giustifica, infatti, la sottrazione dalla somma complessivamente riconosciuta della parte di risarcimento che sarebbe spettata all’impresa che, rimanendo inerte, ha fatto acquiescenza agli atti di gara.

la giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14), non diversamente, del resto, dalla Cassazione civile (cfr. Cass. S.U. 27 marzo 2008, n. 7943) , ammette ormai da tempo il risarcimento del danno rappresentato dalla c.d. perdita della chance (valida opportunità), da intendersi non come mera aspettativa di fatto, ma come entità patrimoniale a sé stante, che si risolve nella possibilità di conseguire un vantaggio futuro.

L’impresa che viene pretermessa in una gara d’appalto illegittimamente aggiudicata, anche laddove non riesca a dimostrare che in assenza delle illegittimità riscontrate si sarebbe aggiudicata la gara, subisce comunque un danno, in quanto perde la possibilità, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazone, (la chance appunto) di aggiudicarsi la gara.

Sotto questo profilo, quindi, l’appello, laddove nega in radice la risarcibilità della valida opportunità, non merita accoglimento.
Nessuna specifica censura è rivolta, invece, dall’Amministrazione appellante avverso i criteri di quantificazione della valida opportunità (chance) utilizzati dal primo giudice.

Non merita accoglimento neanche l’appello incidentale volto ad ottenere un più generoso risarcimento del danno. La sentenza del T.a.r. risulta, infatti, corretta laddove ha proceduto alla decurtazione del 30% in considerazione del fatto che uno dei tre partecipanti del R.T.I. non ha proposto ricorso. La mancata proposizione del ricorso da parte di una delle tre imprese del raggruppamento temporaneo giustifica, infatti, la sottrazione dalla somma complessivamente riconosciuta della parte di risarcimento che sarebbe spettata all’impresa che, rimanendo inerte, ha fatto acquiescenza agli atti di gara.
Va peraltro evidenziato che il T.a.r. ha riconosciuto, oltre al lucro cessante (pari al 5% dell’importo dell’appalto, decurtato, come si è visto del 30%,) anche, a titolo di danno emergente, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, il che, come la giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte chiarito (cfr. Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751), rischia di dare luogo al riconoscimento, a titolo di risarcimento, di una somma addirittura superiore a quella che l’impresa avrebbe tratto da una legittima aggiudicazione, dato che in questo caso non le vengono rimborsate le spese per partecipare alla procedura. Questo profilo, non specificamente contestato nei suoi motivi di appello dal Ministero, vale, comunque, come ulteriore ragione ostativa al riconoscimento in questa sede di una somma maggiore a titolo di risarcimento del danno a favore degli odierni appellati.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 7593 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato