Unitel

Sennonchè, proprio per tali ulteriori specificazioni, di cui è agevolmente intuibile l’importanza per la corretta valutazione dell’offerta e della conseguente attribuzione del punteggio, la lex specialis non contiene alcuna indicazione circa il relativo peso (o punteggio).

Tale omissione, come rilevato dai primi giudici, vizia la procedura di gara in questione, atteso che sia che si invochi l’articolo 19 della legge 27 aprile 1992, n. 358 (vigente al momento dell’approvazione del bando di gara), sia che si faccia riferimento all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (pure applicabile, avendo ad esso l’amministrazione adeguato le previsioni della gara), l’amministrazione è sempre tenuta, nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a indicare nella lex specialis di gara i criteri di valutazione, con l’indicazione della ponderazione loro attribuiti, specificando per ciascun criterio di valutazione prescelto gli eventuali sub criteri e sub – pesi o sub – punteggi.

La necessaria previa fissazione dei criteri e degli eventuali sub – criteri, con la precisa indicazione del loro peso ovvero del punteggio ad essi singolarmente attribuibile, non risponde del resto soltanto all’esigenza di assicurare la dovuta trasparenza della fase procedimentale della valutazione delle offerte e la coerenza (logicità, non arbitrarietà, etc.) delle scelte operate dalla commissione di gara, ma riguarda anche la precedente fase di predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti.

Occorre al riguardo ricordare che per criteri motivazionali debbono intendersi quegli strumenti logico – argomentativi finalizzati a rendere manifesto e trasparente l’iter logico – giuridico seguito dalla commissione per l’attribuzione di un punteggio numerico, laddove nel caso di specie si è in presenza dell’ulteriore enucleazione di una serie di specifici elementi tecnici, idonei ex se ad influire sul punteggio di merito da attribuire alla singole offerte, inidonei ad esprimere l’iter logico – giuridico seguito dalla commissione per l’attribuzione del punteggio alle offerte.
Del resto gli atti amministrativi devono essere interpretati, oltre che secondo il fondamentale criterio letterale, anche secondo il criterio di buona fede, nel senso che i loro effetti devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, essendo la pubblica amministrazione tenuta ad operare in modo chiaro e lineare e quindi a fornire ai privati regole certe e sicure (C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7260; 16 giugno 2009, n. 3880).

la sentenza impugnata non merita critica alcuna neppure nella parte in cui ha evidenziato l’assenza di criteri motivazionali: se è vero che a tanto non può procede la commissione di gara (in virtù della modifica al d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, successiva dalla emanazione dei provvedimenti impugnati in primo grado), ciò non toglie che essi siano necessari (e debbano pertanto essere contenuti nella lex specialis) per guidare la discrezionalità della commissione, per apprezzarne la logicità e la ragionevolezza nelle scelte e per consentirne il sindacato.

Lamentando rispettivamente “Illegittimità ed erroneità della sentenza impugnata relativamente all’asserita inosservanza dell’obbligo di ponderazione numerica dei sottocriteri; omesso esame di atti e documenti; conseguente infondatezza ed illogicità della motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, come modificato dal d.lgs. n. 152/2008” (primo motivo) nonché “Illegittimità ed erroneità della sentenza del TAR laddove si afferma la mancata formulazione dei criteri motivazionali da parte della Commissione e si asserisce la vigenza dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006 e la sua applicabilità al caso di specie. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d. lgs. 163/2006; omessa considerazione della procedura di infrazione n. 2007/2309 della Commissione delle Comunità europee nei confronti dello Stato italiano; violazione delle Direttive CE 2004/18 e 2004/17” (secondo motivo), l’amministrazione ha sostanzialmente rivendicato la correttezza dell’operato della commissione di gara e la legittimità degli atti impugnati, rilevando in particolare che la lex specialis disciplinava compiutamente l’intero procedimento di gara, ivi compresa la fase della valutazione delle offerte da parte della commissione, con la specifica individuazione dei criteri (prezzo e qualità) e dei sub – criteri, con relativi punteggi e sub-punteggi; i primi giudici, a suo avviso, fuorviati dalla erronea prospettazione della ricorrente, avrebbero inopinatamente qualificato quali criteri quelli che invece, secondo la lex specialis, erano i sub – criteri, confondendo poi ulteriormente gli elementi variabili relativi a questi ultimi (che rappresentavano invece i criteri motivazionali e che pertanto non necessitavano della specificazione di sub – punteggi), con presunti sub – criteri.
Da ciò deriverebbe l’erroneità della sentenza impugnata, giacchè la commissione di gara aveva invece puntualmente applicato le previsioni della lex specialis, così che non sussisteva alcun vizio del procedimento ricollegabile all’omessa fissazione dei predetti criteri motivazionali da parte della commissione di gara, criteri che quest’ultima non avrebbe potuto legittimamente fissare, trattandosi di attività contraria ai principi del diritto comunitario, come evidenziato nella lettera di costituzione in mora inviata dalla Commissione delle Comunità Europee allo Stato Italiano proprio in relazione alla previsione contenuta nell’articolo 83, comma 4, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163; d’altra parte, la valutazione delle offerte costituiva tipica espressione di discrezionalità dell’amministrazione, come tale insindacabile
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Le articolate argomentazioni difensive non meritano accoglimento.
12.4.2. In punto di fatto, giova rilevare innanzitutto che, come già accennato, il bando di era suddiviso in 41 lotti (per ognuno dei quali era indicato l’importo massimo) e prevedeva l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di prezzo (40 punti) e di qualità (60 punti).
Il punteggio attribuibile alla valutazione della qualità dell’offerta era così ulteriormente suddiviso: a) per i sistemi di completamento di diagnostica: 1. adattamento al sistema di laboratorio, punti max 35; 2. caratteristiche tecniche e analitiche della strumentazione, punti max 10; 3. caratteristiche tecniche e qualitative dei reagenti, punti max 10; 4. assistenza, punti max 5; b) per i lotti di soli diagnostici: 1. adattabilità a sistemi analitici presenti nei diversi laboratori, punti max 40; 2. caratteristiche biologiche dei reagenti, punti max 10; 3. utilizzo della confezione, punti max.10.
Il capitolato speciale d’oneri, dopo aver ulteriormente puntualizzato all’articolo 1 l’oggetto dell’appalto, indicando per ogni lotto anche gli eventuali sublotti ed il relativo importo, disciplinava all’articolo 12 le modalità ed i criteri di aggiudicazione, prevedendo quanto alla qualità dell’offerta, per i sistemi di diagnostica i seguenti parametri: 1) adattamento del sistema al laboratorio, punti 35: a. aderenza all’obiettivo di consolidamento e gestione unitaria; b. adattamento all’organizzazione generale ed agli spazi del laboratorio; c. uniformità dell’offerta per i vari laboratori; 2) caratteristiche tecniche ed analitiche della strumentazione, punti 10: a. gamma delle determinazioni eseguibili e produttività; b. gestione unitaria del campione, grado di automazione, tracciabilità; c. referenze, organizzazione vendita, certificazioni di qualità; 3) caratteristiche tecniche e qualitative dei reagenti, punti 10: a. specificità, sensibilità, modalità di preparazione, necessità o meno di prodotti ausiliari, tipo di confezione, tempo di validità minimo, condizioni di conservazione; b. preparazione e gestione dei reagenti a bordo della strumentazione; 4) assistenza, punti 5: a. tempi e modalità di assistenza e supporto specialistico; b. formazione del personale.
12.4.3. Dall’esame della ricordata lex specialis (interpretata secondo i fondamentali principi ermeneutici imperniati sul criterio letterale e su quello di buona fese) emerge che l’amministrazione ha indicato quali criteri per la individuazione dell’offerta economicamente più conveniente il “prezzo” e la “qualità”, assegnando al primo il peso di 40 punti ed al secondo il peso di 60 punti e che, per quanto attiene al criterio della qualità, ha anche previsto specifici parametri di valutazione, assegnando ad ognuno di essi uno puntuale peso (nell’ambito del punteggio massimo attribuibile).
Infatti, per i sistemi di diagnostica, sono stati previsti i seguenti parametri, con l’indicazione del relativo punteggio massimo attribuibile: 1) adattamento del sistema al laboratorio, punti 35; 2) caratteristiche tecniche ed analitiche della strumentazione, punti 10; 3) caratteristiche tecniche e qualitative dei reagenti, punti 10; 4) assistenza, punti 5.
Inoltre l’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, finalizzato alla individuazione della migliore offerta, in coerente attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento ed al fine di meglio indirizzare il potere di valutazione della commissione giudicatrice, ha ritenuto di dover ulteriormente specificare tali parametri.
L’articolo 12 del capitolato speciale ha infatti previsto per il parametro 1) “adattamento del sistema al laboratorio” (punti 35), le ulteriori specificazioni di: a. aderenza all’obiettivo di consolidamento e gestione unitaria; b. adattamento all’organizzazione generale ed agli spazi del laboratorio; c. uniformità dell’offerta per i vari laboratori; per il parametro 2) “caratteristiche tecniche ed analitiche della strumentazione” (punti 10), le specificazioni di : a. gamma delle determinazioni eseguibili e produttività; b. gestione unitaria del campione, grado di automazione, tracciabilità; c. referenze, organizzazione vendita, certificazioni di qualità; per il parametro 3) “caratteristiche tecniche e qualitative dei reagenti” (punti 10), le specificazioni di: a. specificità, sensibilità, modalità di preparazione, necessità o meno di prodotti ausiliari, tipo di confezione, tempo di validità minimo, condizioni di conservazione; b. preparazione e gestione dei reagenti a bordo della strumentazione; per il parametro 4) “assistenza” ( punti 5), le specificazioni di: a. tempi e modalità di assistenza e supporto specialistico; b. formazione del personale.
12.4.4. Sennonchè, proprio per tali ulteriori specificazioni, di cui è agevolmente intuibile l’importanza per la corretta valutazione dell’offerta e della conseguente attribuzione del punteggio, la lex specialis non contiene alcuna indicazione circa il relativo peso (o punteggio).
Tale omissione, come rilevato dai primi giudici, vizia la procedura di gara in questione, atteso che sia che si invochi l’articolo 19 della legge 27 aprile 1992, n. 358 (vigente al momento dell’approvazione del bando di gara), sia che si faccia riferimento all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (pure applicabile, avendo ad esso l’amministrazione adeguato le previsioni della gara), l’amministrazione è sempre tenuta, nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a indicare nella lex specialis di gara i criteri di valutazione, con l’indicazione della ponderazione loro attribuiti, specificando per ciascun criterio di valutazione prescelto gli eventuali sub criteri e sub – pesi o sub – punteggi.
La necessaria previa fissazione dei criteri e degli eventuali sub – criteri, con la precisa indicazione del loro peso ovvero del punteggio ad essi singolarmente attribuibile, non risponde del resto soltanto all’esigenza di assicurare la dovuta trasparenza della fase procedimentale della valutazione delle offerte e la coerenza (logicità, non arbitrarietà, etc.) delle scelte operate dalla commissione di gara, ma riguarda anche la precedente fase di predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti.
Questi ultimi, infatti, devono essere messi in grado di formulare un’offerta seria, adeguata e responsabile rispetto alle finalità perseguite dall’amministrazione e ciò comporta la necessità di conoscere preventivamente e completamente tutte le precise modalità e gli strumenti che l’amministrazione utilizzerà per la valutazione delle offerte, ivi compresa la specificazione dei parametri e sub-parametri con i relativi punteggi e sub – punteggi (c.d. griglia).
La completa ed esauriente fissazione di tutti i criteri e sub - criteri, con i relativi pesi o punteggi e sub – pesi o sub – punteggi utilizzati per la valutazione delle offerte costituisce, come già accennato, il concreto strumento di legalità dell’azione amministrativa nell’ambito della procedura di scelta del contraente, idonea ad assicurare sia la par condicio di tutti i concorrenti, sia la necessaria trasparenza delle scelte operate.
Non può condividersi al riguardo la tesi dell’amministrazione appellante secondo cui, nel caso in esame, le ricordate ulteriori specificazioni non costituirebbero elementi autonomi di valutazione, bensì mere “variabili” delle singole offerte e integrerebbero perciò i criteri motivazionali, cui avrebbe dovuto attenersi la commissione giudicatrice per l’attribuzione del punteggio.
Occorre al riguardo ricordare che per criteri motivazionali debbono intendersi quegli strumenti logico – argomentativi finalizzati a rendere manifesto e trasparente l’iter logico – giuridico seguito dalla commissione per l’attribuzione di un punteggio numerico, laddove nel caso di specie si è in presenza dell’ulteriore enucleazione di una serie di specifici elementi tecnici, idonei ex se ad influire sul punteggio di merito da attribuire alla singole offerte, inidonei ad esprimere l’iter logico – giuridico seguito dalla commissione per l’attribuzione del punteggio alle offerte.
Del resto gli atti amministrativi devono essere interpretati, oltre che secondo il fondamentale criterio letterale, anche secondo il criterio di buona fede, nel senso che i loro effetti devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, essendo la pubblica amministrazione tenuta ad operare in modo chiaro e lineare e quindi a fornire ai privati regole certe e sicure (C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7260; 16 giugno 2009, n. 3880).
Ad avviso della Sezione nel caso di specie, sulla base di una corretta interpretazione della lex specialis, deve negarsi che gli ulteriori parametri, per i quali è stata omessa l’indicazione della specifica rilevanza, costituissero criteri motivazionali, mancando in tal senso qualsiasi elemento, ancorché indiziario o di ordine sistematico.
La sentenza impugnata non merita censura neppure nella parte in cui, accogliendo la censura sollevata dalla società ricorrente in primo grado, ha sostanzialmente riscontrato l’introduzione da parte della commissione di gara di ulteriori o di diversi parametri di valutazione della qualità dell’offerta rispetto a quelli specificati nella lex specialis, peraltro successivamente all’apertura delle buste.
Al riguardo, posto che costituisce jus receptum che, in attuazione dei principi di legalità, buon andamento, inparzialità, par condicio e trasparenza, la commissione di gara non può in alcun caso introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella lex specialis ovvero modificare quelli in essa contenuti (ex multis, C.d.S., sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4628; 2 marzo 2009, n. 1180; 25 settembre 2007, n. 4956), dalla lettura del verbale n. 3 del 20 giugno 2007 emerge che la commissione, dopo aver preso atto dei criteri di valutazione delle offerte di cui all’art. 12 del capitolato speciale, prendeva altresì atto degli obiettivi che l’amministrazione aveva inteso perseguire e che dovevano “…costituire i principi ispiratori della gara, descritti dall’art. 2 del capitolato speciale”, decideva di predisporre delle schede per “l’inserimento dei dati tecnici risultanti dalla documentazione tecnica prodotta dalle ditte concorrenti…”, precisando altresì che “stante la non corrispondenza degli elementi di valutazione nei parametri di cui all’articolo 12 del capitolato speciale con gli elementi tecnici richiesti agli articoli 7 e 9 delle schede tecniche…”ravvisava la necessità di “…ricondurre i vari dati tecnici relativi ai sistemi diagnostici desunti dalla documentazione tecnica ai 4 parametri specificati mediante colorazione differenziata di detti elementi”.
Tale modus operandi della commissione (ed in particolare proprio la riconduzione dei dati tecnici relativi ai dati diagnostici desunti dalla documentazione tecnica ai 4 parametri specificato mediante colorazione differenziati di detti elementi), pur dichiaratamente finalizzato a realizzare l’intento dell’amministrazione, asseritamente ricavabile dalle prescrizioni e dagli obiettivi del capitolato, “…di realizzare attraverso la gara di appalto assetti operativi di diagnostica ad alta automazione ed elevata produttività organizzati in rete integrata con l’impiego di stazioni analitiche consolidate che consentano non solo automazione dei processi analitici nelle diverse fasi (preanalittica, analitica, postanalitica) ma anche il consolidamento di più settori analitici”, introduce in realtà un diverso ed ulteriore modo, arbitrario, oltre che generico ed indeterminato, di valutazione delle offerte che invece, secondo la più volte ricordata lex specialis, doveva avvenire soltanto con riguardo all’adattamento al sistema di laboratorio, alle caratteristiche tecniche ed analitiche della strumentazione, alle caratteristiche tecniche e qualitative dei reagenti e all’assistenza, nonché, con particolare riferimento all’adattamento al sistema di laboratorio, alla sua aderenza all’obiettivo di consolidamento e gestione unitaria, all’adattamento all’organizzazione generale ed agli spazi di laboratorio ed all’uniformità dell’offerta per i vari laboratori.
Emerge pertanto per tabulas l’effettivo stravolgimento ovvero la modificazione degli originari parametri di valutazione ovvero ancora l’introduzione di nuovi e peraltro indeterminati parametri, non conosciuti dal momenti della presentazione delle offerte, per di più soggettivamente interpretati dalla commissione.
Ciò senza contare che tale modificazione risulta avvenuta quando i plichi contenenti le offerte tecniche erano già stati aperti, come si desume dalla circostanza che la documentazione tecnica è stata consegnata ai componenti della sottocommissione, cui era stato affidato il compito di predisporre delle schede tecniche, per individuare la presenza di non meglio precisate condizioni per l’assegnazione dei punti di qualità, laddove tale, pur importante attività istruttoria, doveva essere evidentemente finalizzata alla verifica dei parametri di valutazione dell’offerta fissati nel bando e nel capitolato speciale.
12.4.7. Le osservazioni svolte rendono prive di fondamento le doglianze svolte dall’amministrazione avverso la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che i punteggi sarebbero stati assegnati, per un verso, in assenza di una qualsiasi preliminare predeterminazione del rilievo dei singoli sub – criteri e senza una reale indicazione degli elementi ritenuti decisivi e, per altro verso, sulla base di aggettivazioni generiche prive di qualsiasi elemento dimostrativo.
E’ sufficiente osservare che l’assunto dei primi giudici è assolutamente coerente con la accertata mancata indicazione dei punteggi agli ulteriori parametri di valutazione indicati nell’articolo 12 del capitolato speciale, di cui si è detto in precedenza, con la conseguenza che effettivamente i punteggi attribuiti integrano delle valutazioni apodittiche, prive di qualsiasi riscontro e di qualsivoglia elemento idoneo a giustificarle anche sul piano meramente motivazionale, così che non è per contro invocabile il principio della discrezionalità della valutazione delle commissione di gara, discrezionalità che non potendo confondersi con l’arbitrarietà, presuppone quanto meno la sussistenza di elementi idonei a consentire il sindacato sulla ragionevolezza e sulla logicità della valutazione stessa.
12.4.8. Completezza espositiva impone infine alla Sezione di osservare che la sentenza impugnata non merita critica alcuna neppure nella parte in cui ha evidenziato l’assenza di criteri motivazionali.
Se è vero che a tanto non può procede la commissione di gara (in virtù della modifica al d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, successiva dalla emanazione dei provvedimenti impugnati in primo grado), ciò non toglie che essi siano necessari (e debbano pertanto essere contenuti nella lex specialis) per guidare la discrezionalità della commissione, per apprezzarne la logicità e la ragionevolezza nelle scelte e per consentirne il sindacato.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3356 del 26 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato