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La legge prevede, pertanto, due distinte formalità a garanzia della stazione appaltante.

Pubblicato il 25/02/2010
Pubblicato in: Sentenze

La legge prevede (art. 75 del codice dei contratti) , pertanto, due distinte formalità a garanzia della stazione appaltante.

La prima, che è finalizzata a garantire l’impegno dell’aggiudicatario di sottoscrivere il contratto ed é automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del medesimo, può assumere la forma di una cauzione o di una fideiussione, a scelta dell’offerente; la seconda, che è destinata ad assicurare l’esecuzione del contratto, dovrà essere prestata “qualora l’offerente risultasse affidatario”.


In via anticipata rispetto al momento della prestazione della garanzia definitiva , il concorrente deve però allegare all’offerta l’“impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria” per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8.

Al riguardo è sufficiente rilevare come, proprio ai sensi dell’art. 75, la fideiussione possa essere rilasciata non già da qualunque persona ma solamente da soggetti autorizzati aventi la qualifica di intermediari finanziari.

Infine, l’assunto di Controinteressata secondo cui la violazione dell’art. 75 co. 8 sarebbe imputabile unicamente all’istituto di credito non ha rilevanza in questa sede, fatta salva naturalmente la proposizione di eventuali azioni di responsabilità in sede civile nei confronti della banca.

L’accoglimento anche del ricorso incidentale, per l’illegittima ammissione della ricorrente principale, comporta infine la reiezione delle domande risarcitorie formulate da quest’ultima, non potendo vantare Ricorrente alcuna pretesa all’aggiudicazione di questa gara.

L’Amsa spa ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di trasporto su gomma di rifiuti solidi urbani e di rifiuti speciali non pericolosi, provenienti dalle attività di raccolta e trattamento svolte dalla società stessa.
La procedura, alla quale hanno partecipato due sole imprese, le odierne ricorrente e controinteressata, è stata aggiudicata in favore di Controinteressata società cooperativa.
Avverso tale atto, in uno con i verbali di gara, ha presentato ricorso il secondo concorrente deducendone l’illegittimità sulla base di una pluralità di articolati motivi che qui possono essere compendiati in questi termini:
violazione della lettera di invito, laddove prescriveva di effettuare un sopralluogo, assumendo che Controinteressata non abbia adempiuto a tale incombente e che per ciò stesso andasse esclusa dalla gara;
violazione di legge e della lex specialis in relazione alla presentazione, ad opera di Controinteressata, di giustificazione preventive sulle voci di prezzo valutate come incomplete ed insufficienti;
violazione della lettera di invito, laddove si ritiene che imponesse la presentazione della garanzia ex art. 75 d.lgs. 163/2006 solamente in forma di cauzione provvisoria e non anche in forma di fideiussione, avendo Controinteressata allegato all’offerta unicamente una fideiussione;
violazione dell’art. 75 co. 8 d.lgs. 163/2006 assumendo che l’offerta presentata da Controinteressata non recasse l’espresso impegno del fideiussore Intesa San Paolo a rilasciare, in caso di aggiudicazione, garanzia fideiussoria definitiva per l’esecuzione del contratto;
violazione dell’art. 107 d.p.r. 554/1999 e del D.M. 123/2004 in ordine ai requisiti formali della polizza fideiussoria.
qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Venendo quindi all’esame del ricorso principale, anche sulla scorta di quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nella citata ordinanza d’appello n. 3514/2009, si reputa di dovere scrutinare in primo luogo il motivo sopra indicato inerente la violazione dell’art. 75 co. 8 d.lgs. 163/2006.
5. Il motivo è fondato e merita accoglimento.
5.1. In premessa, sulla base della documentazione in atti (v. doc. 30 prodotto dalla ricorrente principale), è pacifico che nella garanzia presentata a corredo dell’offerta Intesa San Paolo, fideiussore di Controinteressata, non abbia assunto l’impegno formale di rilasciare la garanzia fideiussoria (anche) per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente fosse risultato affidatario del servizio.
5.2. Ciò posto, osserva il Collegio come l’art. 75 del d. lgs. n. 163/2006, rubricato come “garanzie a corredo dell’offerta”, dopo aver precisato che l’offerta deve essere corredata da un garanzia che può assumere la forma della cauzione o della fideiussione, a scelta dell’offerente (comma 1), stabilisce che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo (comma 6); stabilisce poi che “l’offerta è altresì corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
La legge prevede, pertanto, due distinte formalità a garanzia della stazione appaltante.
La prima, che è finalizzata a garantire l’impegno dell’aggiudicatario di sottoscrivere il contratto ed é automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del medesimo, può assumere la forma di una cauzione o di una fideiussione, a scelta dell’offerente; la seconda, che è destinata ad assicurare l’esecuzione del contratto, dovrà essere prestata “qualora l’offerente risultasse affidatario”.
In via anticipata rispetto al momento della prestazione della garanzia definitiva , il concorrente deve però allegare all’offerta l’“impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria” per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8.
Si tratta di un obbligo il cui inadempimento è espressamente considerato dalla legge quale causa di esclusione.
5.3. Nel caso in esame, a fronte di tale inequivoco dato normativo ed al cospetto di una incontestata omissione, adottando lo stesso metro di giudizio con il quale si è valutata la violazione di Ricorrente al disposto di cui all’art. 37 co. 4, anche Controinteressata doveva quindi essere esclusa.
Né può rilevare la circostanza che, dopo l’aggiudicazione Intesa San Paolo abbia comunque prestato la garanzia per l’esecuzione del contratto, per la semplice ragione che, applicando correttamente l’art. 75 co. 8 alla fattispecie concreta, detta aggiudicazione non ci sarebbe stata.
Tanto meno può supplire a tale omissione il fatto, sottolineato dalla difesa della controinteressata, che il Presidente di Controinteressata avesse sottoscritto per accettazione il capitolato di gara nel quale si prevedeva l’obbligo per l’aggiudicatario di prestare cauzione definitiva, in questo modo costituendosi fideiussore, secondo l’assunto difensivo.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 417 del 18 febbraio 2010, emessa dal Tar Lombardia, Milano

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