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la legge di gara richiedeva che la polizza assicurativa contenesse una

Pubblicato il 14/06/2010
Pubblicato in: Sentenze
la richiesta della rinuncia alla decadenza di cui all’art. 1957 c.c non può venir soddisfatta dalla seguente formula contenuta nella polizza provvisoria : <<“L’efficacia dell’assicurazione … C) cessa nei termini e nelle ipotesi previsti dal bando di gara, dalla legge e dal regolamento”.>>

la legge di gara richiedeva che la polizza assicurativa contenesse una formula dai contenuti ben precisi a tutela della posizione della stazione appaltante (la polizza doveva contenere l’impegno a mantenere la sua efficacia oltre i 180 giorni anche se l’ente garantito non avesse proposto le sue istanze contro l’impresa debitrice); non può ritenersi equipollente il contenuto espresso genericamente nella polizza presentata dalla ricorrente, anche in considerazione del valore fortemente limitativo della facoltà e dei diritti del fideiussore che la clausola comporta, il che avrebbe necessitato di un impegno espresso

La ricorrente ha partecipato al pubblico incanto indetto da A.M.P.S. s.p.a. (ora Enìa s.p.a.), per i lavori di rifacimento e di ripristino delle pavimentazioni stradali in conglomerato bituminoso.
In data 06/03/2002 la stazione appaltante ha esperito le procedure di aggiudicazione escludendo la ricorrente a ragione di una irregolarità della polizza fideiussoria, avendo ritenuto che la cauzione provvisoria rilasciata dalla società COMPAGNIA DI ASSICURAZIONE non fosse conforme a quanto prescritto dal disciplinare di gara, in forza dell’assenza dell’espressa rinuncia da parte del garante della decadenza di cui all’articolo 1957 c.c.
L’appalto è stato poi provvisoriamente aggiudicato alla società CIPEA S.C.R.L.
Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 20 marzo 2002 la TECNO SCAVI s.r.l. ha impugnato il verbale di gara nella parte in cui la Commissione la ha esclusa ed ha aggiudicato alla contro interessata CIPEA s.c.r.l., formulando, a tali fini, la richiesta di risarcimento del danno.
La ricorrente si duole per i seguenti motivi:
Violazione di legge. Violazione del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 7 pag. 12 del disciplinare di gara. Illogicità manifesta. Contraddittorietà. Eccesso di potere.
La società assicuratrice avrebbe reso tutte le dichiarazioni richieste dalla stazione appaltante nel bando di gara. In particolare, il disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, una cauzione provvisoria da prestare mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa con validità di 180 gg. e con l’espressa rinuncia alla decadenza di cui all’articolo 1957 c.c. La polizza doveva pertanto conservare efficacia per oltre 180 gg. anche se l’ente garantito non avesse proposto le sue istanze contro l’impresa debitrice. La ricorrente ritiene che tale condizione sia stata da essa assolta con la dicitura: “L’efficacia dell’assicurazione … C) cessa nei termini e nelle ipotesi previsti dal bando di gara, dalla legge e dal regolamento”. La stazione appaltante ha tenuto un atteggiamento formalista senza verificare l’idoneità della polizza a svolgere il suo scopo in senso sostanziale e concreto.
Eccesso di potere. Falso presupposto di fatto. Illogicità. Erronea interpretazione delle clausole del bando e della polizza fideiussoria. Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare.
La clausola di cui alla lettera c) della polizza COMPAGNIA DI ASSICURAZIONE è assolutamente equivalente alla richiesta dichiarazione di rinuncia alla decadenza di cui all’articolo 1957 c.c. L’amministrazione avrebbe, al più, potuto chiedere chiarimenti al garante in ordine alla portata dell’obbligo assunto con la clausola di cui alla lettera c), posto che né il bando né il disciplinare prevedevano l’esclusione in ipotesi di irregolarità o di non perfetta conformità dei documenti o rispetto alle prescrizioni di gara.
Si è costituita in giudizio la A.M.P.S. s.p.a. resistendo al ricorso e chiedendo che esso sia dichiarato inammissibile e, in subordine, infondato.
Si è costituita la controinteressata, chiedendo anch’essa la reiezione del gravame in quanto infondato.
In data 23 aprile 2002 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti di ricorso, sostanzialmente estendendo i motivi già dedotti avverso gli atti impugnati con il ricorso principale all’allegato C9 del verbale di gara del 06.03.2002 “in parte qua”, al disciplinare di gara nella parte in cui (punto 7) richiede che la polizza fideiussoria contenga espressamente la rinuncia alla decadenza di cui all’articolo 1957 c.c., dei non conosciuti provvedimenti di aggiudicazione provvisoria, di aggiudicazione definitiva, del contratto di appalto e di ogni altro atto ad essi connesso.
In data 07 maggio 2002 la Sezione respingeva l’istanza cautelare con provvedimento n. 89/2002.
Il Consiglio di Stato confermava l’esito del giudizio cautelare di I grado con l’ordinanza n. 2607 del 25 giugno 2002.
In vista dell’udienza di merito le parti depositavano ulteriori memorie e documenti riepilogativi delle proprie ragioni.
Alla pubblica udienza del 27 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati; pertanto, il Collegio si esime dal trattare le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle difese delle controparti.
1. I motivi di ricorso fondano entrambi sulla tesi esposta dalla ricorrente secondo cui la propria offerta sarebbe stata illegittimamente esclusa dal procedimento di gara, in quanto la dichiarazione contenuta nella polizza fideiussoria avrebbe sostanzialmente assolto a quanto richiesto dal punto 7) del “Disciplinare di gara”, in base al quale la cauzione provvisoria, così come quella definitiva, avrebbe dovuto essere incondizionata e contenere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività, entro 15 giorni, su semplice richiesta scritta della committente, nonché alla decadenza di cui all’articolo 1957 c.c.
La clausola riportata nella polizza fideiussoria depositata dalla ricorrente presentava la dizione “L’efficacia dell’assicurazione… c) cessa nei termini e nelle ipotesi previsti dal bando di gara, dalla legge e dal regolamento”.
E’ evidente l’infondatezza dell’assunto della ricorrente.
Come, infatti, rilevato dall’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, (ex pluris T.A.R. Lazio, Roma, sezione II, 9 ottobre 2009, n. 9861), nel caso in cui l’osservanza di una clausola della lex specialis di gara è espressamente prevista a pena di esclusione, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa e incondizionata esecuzione alla clausola, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la congruità della sanzione contemplata, in quanto è la stessa amministrazione a essersi autovincolata a quella regola.
Inoltre, le clausole di esclusione poste dal bando di gara sono di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2005. n. 32; T.A.R. Lazio, sez. III, 3 febbraio 2009, n. 1057) dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in essa contenute, senza la possibilità di operazioni interpretative estensive che rischierebbero di recare un vulnus all’affidamento dei partecipanti ed alla par condicio.
Nel caso in questione, la legge di gara richiedeva che la polizza assicurativa contenesse una formula dai contenuti ben precisi a tutela della posizione della stazione appaltante (la polizza doveva contenere l’impegno a mantenere la sua efficacia oltre i 180 giorni anche se l’ente garantito non avesse proposto le sue istanze contro l’impresa debitrice); non può ritenersi equipollente il contenuto espresso genericamente nella polizza presentata dalla ricorrente, anche in considerazione del valore fortemente limitativo della facoltà e dei diritti del fideiussore che la clausola comporta, il che avrebbe necessitato di un impegno espresso.
Non può infatti desumersi dalla clausola rappresentata dalla ricorrente il contenuto specifico sopra menzionato e richiesto dalla legge di gara.
Quanto alla legittimità di ritenere che l’adempimento richiesto sia condizionante rispetto alla stessa partecipazione alla procedura di gara, è lo stesso disciplinare di gara a richiedere, a pena di esclusione dalla gara, l’ulteriore requisito della espressa rinuncia alla decadenza prevista dall’articolo 1957 c.c., senza che sul punto siano possibili letture diverse essendo la dizione del disciplinare sufficientemente chiara. Il quarto capoverso del I paragrafo del disciplinare stabiliva quali fossero i documenti e le dichiarazioni da presentare a pena di esclusione e tra questi figura anche la garanzia fideiussoria con la rinuncia espressa ai benefici di cui all’articolo 1957 c.c..
Sotto questo profilo non può essere accolta la censura relativa al fatto che l’Amministrazione avrebbe dovuto richiedere un’integrazione documentale alla ricorrente per meglio esplicitare il contenuto della formula utilizzata nella polizza fideiussoria, atteso che tale comportamento si sarebbe tradotto in un’ingiustificabile alterazione della par condicio rispetto agli altri concorrenti che avessero prodotto la polizza fideiussoria, secondo la formula richiesta sotto espressa comminatoria di esclusione dalla gara. L’amministrazione avrebbe infatti, supplito, in tale modo, a carenze documentali addebitabili solo alla ditta concorrente (T.A.R. Liguria, sez. II; 28 novembre 2008 n. 2067).
Alla luce della suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
2. Quanto ai motivi aggiunti, con il primo di essi viene censurata la mancanza di motivazione dell’esclusione, che sarebbe stata posta in termini generici; in secondo luogo, la richiesta della rinuncia alla decadenza di cui all’art. 1957 c.c. sarebbe in contrasto con la normativa vigente (L. 109/1994 s.m.i.).
Le doglianze sono prive di pregio, atteso che nella predisposizione della lex specialis di gara la stazione appaltante ha esercitato un potere che attiene al merito amministrativo laddove ha inserito clausole ulteriori rispetto al contenuto minimo previsto ex lege, con la conseguenza che queste ultime sono censurabili in sede giurisdizionale solo allorché appaiono viziate da eccesso di potere per illogicità o incongruenza rispetto al fine della selezione.
In ordine alla genericità della motivazione, si rileva che la doglianza è infondata, atteso che il verbale di gara menziona in modo espresso la difformità della polizza fideiussoria rispetto alla previsione del bando., e fa ciò in modo identico per la ricorrente e per talune altre imprese concorrenti, che sono state, per il medesimo motivo, ugualmente escluse.
Nel caso di specie, la clausola contestata appare esente da questo tipo di vizio in quanto la legge n. 109/1994, applicabile ratione temporis, non vietava in alcun modo l’apposizione della clausola in questione, né la ricorrente dà in alcun modo conto della sua illogicità o sproporzionalità rispetto all’interesse pubblico perseguito.
Sotto questo profilo i motivi aggiunti devono essere respinti.
3. Conseguentemente, deve essere rigettata la richiesta di risarcimento del danno per equivalente.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 198 del 25 maggio 2010 pronunciata dal Tar Emilia Romagna , Parma
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