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la giurisprudenza di prime cure ha già avuto modo di precisare che la cauzione definitiva deve essere raccordata “alla qualità ed importanza del contratto;sicché il rapporto intercorrente tra tali elementi e la misura della cauzione deve rispondere a criteri di logicità e congruità”.(T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. III, 26 luglio 2002, n. 3236).

A tacere dell’illustrata pacifica applicabilità alla fattispecie dell’art. 113 del codice, va peraltro rimarcato che quand’anche della norma in discorso non dovesse, per ipotesi, predicarsi l’applicazione al caso posto all’attenzione del Collegio, discende dai principi di proporzionalità scolpiti all’art.1, comma 1 della L. n. 241/1990 e allo stesso art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, che non può un’Amministrazione richiedere ai partecipanti ad una pubblica gara di prestare cauzione definitiva in misura sproporzionata rispetto all’importo a base d’asta.
Non è chi non colga, invero, la manifesta sproporzione e illogicità della richiesta di una cauzione di 10 milioni di euro a garanzia dell’esatto adempimento – tale è la funzione della cauzione definitiva – di obbligazione di acquisto di quote sociali di soli 2 milioni e 100 mila euro.

Segnala il Collegio che la giurisprudenza di prime cure ha già avuto modo di precisare che la cauzione deve essere raccordata “alla qualità ed importanza del contratto;sicché il rapporto intercorrente tra tali elementi e la misura della cauzione deve rispondere a criteri di logicità e congruità”.(T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. III, 26 luglio 2002, n. 3236).

Siffatta notazione dà la stura all’ulteriore deduzione svolta dalla deducente, ossia l’argomento per il quale, quantunque non si dovesse ritenere applicabile alla gara all’esame il disposto vincolistico dell’art. 113 del Codice, quella misura della garanzia (10%) dovrebbe comunque costituire un proficuo parametro i riferimento, apparendo conseguentemente abnorme la richiesta di una cauzione definitiva pari al 476,19% della base d’asta
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La tesi possiede il pregio della persuasività e va quindi accolta.
A tacere dell’illustrata pacifica applicabilità alla fattispecie dell’art. 113 del codice, va peraltro rimarcato che quand’anche della norma in discorso non dovesse, per ipotesi, predicarsi l’applicazione al caso posto all’attenzione del Collegio, discende dai principi di proporzionalità scolpiti all’art.1, comma 1 della L. n. 241/1990 e allo stesso art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, che non può un’Amministrazione richiedere ai partecipanti ad una pubblica gara di prestare cauzione definitiva in misura sproporzionata rispetto all’importo a base d’asta.
Non è chi non colga, invero, la manifesta sproporzione e illogicità della richiesta di una cauzione di 10 milioni di euro a garanzia dell’esatto adempimento – tale è la funzione della cauzione definitiva – di obbligazione di acquisto di quote sociali di soli 2 milioni e 100 mila euro.
Segnala il Collegio che la giurisprudenza di prime cure ha già avuto modo di precisare che la cauzione deve essere raccordata “alla qualità ed importanza del contratto;sicché il rapporto intercorrente tra tali elementi e la misura della cauzione deve rispondere a criteri di logicità e congruità”.(T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. III, 26 luglio 2002, n. 3236).
3.6. Non va neppure sottaciuto, come del resto già indicato in sede cautelare, che la riprova dell’esattezza di quanto qui sostenuto è offerta dalla stessa Amministrazione, la quale, in corso d’opera, dopo avere aggiudicato definitivamente la gara alla controinteressata, nello schema di convezione approvato con la delibera di aggiudicazione stessa – fatta oggetto dei secondi motivi aggiunti – ha ridotto del 40% al solo aggiudicatario la predetta cauzione definitiva, portandola dagli originari 10.000.000 richiesti ex ante a tutti i concorrenti, a 6.000.000 di euro, com’è dimostrato dal doc. 62 della Fondazione prodotto il 2.12.2002 (pag. 2, ad finem).
Nessuna ragionevole spiegazione è ipotizzabile a siffatta riduzione della garanzia definitiva, che non sia la ingiustificata sproporzione della misura della stessa rispetto alle verosimili esigenze dell’Amministrazione.
Anche il motivo in scrutinio si profila persuasivo e merita quindi di essere accolto.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1292 dell’ 1 marzo 2010 emessa dal Tar Piemonte, Torino