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La ditta aggiudicataria ha prestato la cauzione provvisoria...

Pubblicato il 03/05/2010
Pubblicato in: Sentenze

La ditta aggiudicataria  ha prestato la cauzione provvisoria parametrata all’importo di euro 150.000,00 (cioè al prezzo a base d’asta di un solo anno) e non all’importo di euro 750.000,00 (valore dell’appalto in base alla prevista durata quinquennale del contratto) e pertanto andava esclusa.

La polizza fideiussoria costituisce una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata, con la conseguenza che la costituzione di una garanzia di importo insufficiente non costituisce una mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale ma documentazione difforme.

Sostiene la ricorrente Ricorrente che la ditta AGGIUDICATARIA PROVVISORIA sia stata illegittimamente ammessa alla gara malgrado la cauzione provvisoria versata fosse inferiore a quella richiesta a pena di esclusione dalla gara.
Ricorrente impugnava la suddetta deliberazione della giunta esecutiva e tutti gli atti del procedimento con il ricorso in esame affidato ai seguenti motivi
violazione ed errata applicazione dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006 in tema di cauzione provvisoria; violazione ed errata applicazione del bando di gara; dell’art. 7, lettera a) e dell’art. 9 lettera e) del capitolato speciale d’appalto in tema di documentazione richiesta a pena di esclusione; violazione dei principi e delle regole sullo svolgimento delle procedure di gara; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà; violazione della par condicio;
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il bando di gara ha previsto che la documentazione amministrativa richiesta a pena di esclusione era quella indicata dall’art. 7 del capitolato speciale d’appalto che imponeva ai concorrenti, tra l’altro, la produzione della cauzione provvisoria da rendersi ai sensi dell’art. 75 del codice degli appalti pubblici.
Il citato art. 75 prevede espressamente che “l’offerta è corredata da una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”.
L’art. 19 del medesimo d. lgv. n. 163 del 2006 stabilisce poi che il valore dell’appalto viene calcolato tenendo “conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”.
Sulla base del combinato disposte di tali norme, nel caso di specie l’importo a base d’asta era di euro 750.000,00 pari al prezzo a base d’asta, euro 150.000,00 x 5 anni (durata contrattuale).
La cauzione provvisoria era, in conseguenza pari all’1% o al 2% di euro 750.000,00 (a seconda della sussistenza o meno della certificazione di qualità ai sensi del 7°comma dell’art. 75 citato).
La ditta AGGIUDICATARIA PROVVISORIA ha prestato la cauzione provvisoria parametrata all’importo di euro 150.000,00 (cioè al prezzo a base d’asta di un solo anno) e non all’importo di euro 750.000,00 (valore dell’appalto in base alla prevista durata quinquennale del contratto).
Conseguentemente, la ditta AGGIUDICATARIA PROVVISORIA, avendo presentato documentazione difforme da quanto richiesto a pena di esclusione dalla lex di gara, oltre che per aver prodotto cauzione provvisoria insufficiente, andava esclusa dalla gara.
La polizza fideiussoria, infatti, secondo giurisprudenza consolidata (cfr. per tutte, TAR Lombardia, Brescia, n. 180 del 5 marzo 2007; Cons. Stato, n. 2085 del 2006) costituisce una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata, con la conseguenza che la costituzione di una garanzia di importo insufficiente non costituisce una mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale ma documentazione difforme.
Illegittima a tal punto deve ritenersi l’ammissione alla gara della AGGIUDICATARIA PROVVISORIA s.a.s. che andava, invece, esclusa.
A ciò consegue l’illegittimità dei successivi atti della procedura di gara e dell’aggiudicazione a suo favore.
La domanda impugnatoria va, quindi, accolta su tale motivo, assorbita ogni ulteriore censura.

A cura di SONia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1515 del 28  aprile 2010 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

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