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La disciplina dell’avvalimento richiede un contratto di avvalimento ed una dichiarazione di impegno proveniente dall’impresa ausiliaria per esigenze di certezza dell’amministrazione, essendo tale dichiarazione volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare , dopo l’aggiudicazione , l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario.

Va ricordato , in proposito, che l’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che il “concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara… può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo…avvalendosi dei requisiti di altro soggetto.”

L’art. 49 comma 2 del citato decreto, dispone che, ai fini di quanto previsto nel comma 1, il concorrente debba allegare , fra l’altro, “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (lett . d ) ) ed “in originale od in copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

Nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. In tale ipotesi, quindi, l'impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un'obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti.

Né le palesi carenze della documentazione offerta alla stazione appaltante possono superarsi ritenendo sussistente l’ipotesi di avvalimento infragruppo, riguardante impresa ausiliaria che appartenga al medesimo gruppo societario dell’ausiliata e non il caso, ricorrente nella specie, di impresa ausiliaria individuale, totalmente indipendente, il cui titolare, occasionalmente, rivesta carica sociale di legale rappresentante dell’impresa ausiliata.
La legale rappresentanza non può essere in alcun modo considerata situazione analoga a quella del legame infragruppo, non esonerando, quindi, in assenza di un rapporto di influenza e di dominio, dall’obbligo di documentare propriamente , nei confronti dell’amministrazione, l’impegno di mettere a disposizione le risorse dell’impresa ausiliaria, in modo da evitare l’insorgenza di contestazioni postume, successive all’aggiudicazione.
Il rapporto giuridico che lega il legale rappresentante alla società che egli rappresenta in alcun modo implica l’obbligo di mettere a disposizione i propri mezzi e le proprie risorse ed i propri personali requisiti di qualificazione, al servizio della committenza pubblica dell’azienda da lui rappresentata.
Quindi tali impegni dovevano essere formalizzati in gara.
Né l’amministrazione avrebbe dovuto chiedere chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di norma operativa nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45 e non applicabile ai documenti di cui all’art. 49 citato.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 2956 del 13 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato