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La dichiarazione di cui all’articolo 38, lettera c) del codice dei contratti deve essere resa anche dal Vicepresidente

E’ pacifico che la dichiarazione dovesse essere resa anche con riguardo al Vice Presidente dell’Istituto ricorrente, dotato anch’egli di poteri rappresentativi in quanto legittimato a sostituire il legale rappresentante senza l’ intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore e senza controllo sull’effettività dell’impedimento e dell’assenza del titolare primario del potere rappresentativo, essendo l’esercizio della funzione vicaria conferita al Vice Presidente condizionato alla mera assenza e/o impedimento del Presidente

E’ pacifico, in punto di fatto, che il Vice Presidente dell’ Istituto di Vigilanza partecipante non ha reso la dichiarazione, ex art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lg.vo n. 163/2006, attestante l’insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato o decreti penali di condanna divenuti irrevocabili o sentenze di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 C.P.P. per reati gravi in danno dello Stato che incidono sulla moralità professionale.

Si è, in definitiva, al cospetto di una di quelle ipotesi di generale attribuzione del potere rappresentativo, non necessitante di alcune intermediazione o controllo, che impone la produzione della dichiarazione anche in capo dal titolare della posizione vicaria alla stregua della disciplina di cui all’art. 38 cit. letta in forza del canone teleologico che valorizza l’esigenza di un rigoroso controllo di moralità nei confronti di quanti abbiano, in via generale, il potere di impegnare all’esterno il soggetto che partecipa alla procedura di gara

Tale omissione integra violazione degli obblighi sanciti, a pena di esclusione, dalla disciplina che regola la materia.
Infatti, secondo un indirizzo giurisprudenziale meritevole di condivisione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36), la dichiarazione in esame deve essere resa anche dai Vice Presidenti o dagli amministratori che esercitano il potere di rappresentanza in funzione vicaria, quando lo statuto della persona giuridica abilita tali soggetti a sostituire in qualsiasi momento il titolare primario della funzione. La Sezione ha nella specie rimarcato che “il criterio interpretativo da seguire al fine di individuare la persona fisica tenuta alla dichiarazione sostitutiva, richiesta, a pena di decadenza, dal bando di gara, consiste nel ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza. Secondo tale orientamento, “non assume, invece, rilievo che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati soltanto in funzione vicaria; conta, infatti, in concreto, la titolarità del potere e non anche il suo esercizio, per di più nel caso in cui, come nella specie, lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore, e, sostanzialmente senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza. Non può dubitarsi che, in casi siffatti, è assai labile il confine fra titolarità ed esercizio effettivo del potere di rappresentanza. Cosicché non si può sfuggire all’obbligo imposto dalla norma di rendere, con riguardo al Vice Presidente, la dichiarazione, in forza della vicarietà della funzione, in quanto ciò implicherebbe il superamento della volontà normativa (della fonte statale) e negoziale (della legge speciale che regola la procedura), espresse nella formula letterale che punta alla titolarità e non anche al suo esercizio.


L’esattezza dell’interpretazione trova conferma nella riflessione che, stante l’immediatezza della titolarità del potere conferito al Vice Presidente con la funzione, il suo esercizio (condizionato alla mera assenza o impedimento) può aversi in qualsiasi momento della vita sociale, solo che si verifichi il presupposto, di cui, peraltro, fa fede piena “nei confronti di chiunque” la firma del Vice Presidente e può esservi stato, pertanto, in momenti che l’ordinamento considera particolarmente significativi (il triennio anteriore alla pubblicazione del bando) ai fini del possesso dei requisiti generali di partecipazione della rappresentata.
Cosicché è contrario ad una corretta e ragionevole esegesi il ritenere che la dichiarazione non dovesse essere resa per il soggetto in questione”.
Applicando le esposte coordinate ermeneutiche in parola al caso in esame si deve convenire che la dichiarazione dovesse essere resa anche con riguardo al Vice Presidente dell’Istituto ricorrente, dotato anch’egli di poteri rappresentativi in quanto legittimato a sostituire il legale rappresentante senza l’ intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore e senza controllo sull’effettività dell’impedimento e dell’assenza del titolare primario del potere rappresentativo, essendo l’esercizio della funzione vicaria conferita al Vice Presidente condizionato alla mera assenza e/o impedimento del Presidente. Infatti, l’articolo 28 dello Statuto dell’Istituto di Vigilanza Cooperativa  CC. Rocco Ricorrente prevede che in assenza o impedimento del Presidente del Consiglio di Amministrazione la rappresentanza e la firma sociale spettano al Vice Presidente, con la puntualizzazione che “la firma del Vice Presidente fa assumere la sussistenza di tali ipotesi” (cioè l’assenza o l’impedimento del Presidente del Consiglio di Amministrazione), “per cui la società resta validamente impegnata e non potrà opporre a terzi alcuna eccezione al riguardo.

Non giova alla parte appellante neanche il richiamo al tenore letterale del disciplinare di gara, che, al punto 2, lett. a, impone una dichiarazione sostitutiva la quale attesti “che il dichiarante o il legale rappresentante del soggetto concorrente non si trovi in alcuna delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di cui all’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006”.
L’interpretazione secundum legem della disciplina di gara impone, infatti, di ritenere che sussista l’obbligo, sanzionato con l’esclusione, di rendere detta dichiarazione da parte di tutti i soggetti dotati dei poteri di rappresentanza nei sensi prima specificati. Il singolare utilizzato dalla prescrizione di cui alla lex specialis si riferisce all’ipotesi paradigmatica della sussistenza di un unico legale rappresentante. Tale prescrizione va tuttavia sistematicamente interpretata, in conformità alla norma di ordine pubblico di cui all’art. 38 cit. alla ratio ad essa sottesa, nel senso di imporre che, nell’ipotesi di una pluralità di soggetti dotati del potere rappresentativo, presa d’altronde in considerazione dalla successiva lettera b del punto 2 del disciplinare, debba essere prodotta la relativa dichiarazione con riguardo ad ognuno di essi (cfr. da ultimo. Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3483; 26 gennaio 2009, n. 375).
3.4. Non risulta persuasiva neanche la tesi della riferibilità anche al vice Presidente dell’unica dichiarazione resa del legale rappresentante. Nell’unica dichiarazione resa in sede di gare si legge, infatti, che “Ruggeri Vincenzo, nella qualità di legale rappresentante, …dichiara di non trovarsi in alcuna delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163/2006”. La dichiarazione è quindi con nettezza riferibile alla sola sfera personale del dichiarante, con la conseguenza che non sussiste, né sul piano letterale né sul versante sostanziale, una dichiarazione di fatto altrui riferibile a persona diversa dal dichiarante, della cui esistenza e della cui funzione non vi è peraltro alcuna menzione. La mancata indicazione dell’esistenza e del nominativo del soggetto diverso dal dichiarante con riguardo al quale si attesta l’insussistenza di cause ostative sul piano della moralità implica anche la mancanza di quell’ assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione che rappresenta il proprium del meccanismo dell’autocertificazione.
Ne risulta corroborato l’assunto di fondo sostenuto dal Tribunale di prime cure secondo cui, con riguardo alla posizione del Vice-Presidente, non sussiste alcuna dichiarazione, resa dal suddetto ovvero resa da altri soggetti ma al medesimo riferibile, attestante l’insussistenza di impedimenti, ex art. 38, comma 1, lettera c, del codice dei contratti pubblici. Di qui la ricorrenza di una mancanza radicale della dichiarazione, pretesa dalla normativa primaria e da disciplina di gara da parte e comunque nei riguardi di tutti i soggetti dotati di poteri rappresentativi, che impone l’esclusione, senza possibilità di integrazione postuma in funzione di sanatoria.
4. L’infondatezza del motivo d’appello in parola conferma la sussistenza della causa di esclusione ravvisata dai Primi Giudici con riguardo all’Istituto di Vigilanza Cooperativa  CC. Rocco Ricorrente.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 3972 del 23 giugno 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato