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la decadenza dall’aggiudicazione è stata disposta non già per...

Pubblicato il 22/05/2010
Pubblicato in: Sentenze
provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione dall’appalto, essendo ciò in palese contrasto con la normativa europea, imponendo invece la valutazione della rilevanza di quelle condanne ai fini della moralità professionale, valutazione che in concreto era assolutamente mancata, tanto più che la sentenza (cui avevano fatto riferimento i giudici di primo grado) ed i relativi fatti erano molto risalenti nel tempo.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello è infondato e deve essere respinto.
5.1. In punto di fatto occorre rilevare che il Capitolato speciale di gara, disciplinando le modalità di presentazione delle offerte, stabiliva che, ai fini della partecipazione alla gara, ogni concorrente doveva far pervenire un plico contenente due buste, l’una contraddistinta con la lettera A, recante la documentazione, l’altra, contraddistinta con la lettera B, recante l’offerta economica.
In particolare la busta A doveva contenere una serie di documenti, puntualmente indicati, tra cui, per quanto qui interessa, “b) autocertificazione attestante il possesso dei requisiti di capacità generale, esplicitati nello schema allegato al presente disciplinare (ALL. 2) e di qualificazione, resa dal legale rappresentante”.
Il predetto ALL. 2, in particolare, contemplava, al punto 3, la dichiarazione del legale rappresentate della ditta concorrente circa la sussistenza o meno di sentenze di condanna passate in giudicato oppure di applicazione della pena su richiesta (anche condanne per le quali sia stato disposto il beneficio della non menzione), ai sensi dell’art. 444 c.p.p., nei confronti del titolare o del direttore tecnico (per il caso di impresa individuale), dei soci o del direttore tecnico (per il caso di società in nome collettivo o in accomandita semplice), degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza o del direttore tecnico (per ogni altro tipo di società o consorzio) e, infine, per tutti i concorrenti, di tutti i soggetti (da indicare nominativamente) cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.
5.2. Nel caso di specie, come emerge dall’esame della documentazione in atti, non è revocabile in dubbio che il signor Pietro Ricorrente, in qualità di legale rappresentante dell’Impresa Pietro Ricorrente s.r.l., nel modello all. 2 allegato alla domanda di partecipazione alla gara, dopo aver indicato al punto 2 i nominativi degli amministratori muniti di rappresentanza e del direttore tecnico (signori Pietro Ricorrente, Mario Ricorrente e Mosè Ricorrente, quest’ultimo quale direttore tecnico), al successivo punto 3, barrando la casella [NO], ha in effetti dichiarato che nei confronti degli indicati amministratori e direttore tecnico non era stata pronunciata alcuna sentenza di condanna passata in giudicato oppure di applicazione della pena su richiesta (ivi comprese condanne per le quali fosse intervenuto il beneficio della non menzione, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.
A seguito degli accertamenti d’ufficio avviati dall’amministrazione appaltante sulla veridicità delle dichiarazioni rese in sede di esame, la ricordata autodichiarazione non è risultata veritiera, essendo risultate sentenze penali condanna nei confronti dei signori Pietro e Mosè Ricorrente, giusti certificati del casellario giudiziario in data 2 aprile 2009.
Orbene, nel caso in esame, non vi è alcun dubbio sulla circostanza (giammai oggetto di qualsiasi contestazione) che effettivamente nella autodichiarazione resa dal legale rappresentante dell’Impresa Pietro Ricorrente s.r.l. ai fini della partecipazione alla gara di cui si discute era stata omessa l’indicazione delle sentenze penali di condanne pronunciante nei confronti dei signori Pietro e Mosè Ricorrente.
E’ stata in tal modo violata espressamente la lex specialis di gara, come ha puntualmente precisato l’amministrazione appaltante nella motivazione dell’impugnato provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, atteso che “…la legge – nonché il bando e il disciplinare di gara con relativi allegati – obbliga(va) i partecipanti alle gare a rendere dichiarazioni complete e veritiere, recanti l’esatta indicazioni di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione”.
Sul punto deve ricordarsi che è stato altrettanto condivisibilmente affermato che l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione (sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723)
Le osservazioni che precedono escludono qualsiasi rilevanza alla suggestiva tesi della società appellante, secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per la omessa valutazione da parte dell’amministrazione appaltante della rilevanza delle accertate sentenze penali di condanna, non potendo il solo mero fatto dell’esistenza dei precedenti penali giustificare l’esclusione automatica dalla gara.
In realtà, come si ricava dalla motivazione del provvedimento impugnato, la decadenza dall’aggiudicazione è stata disposta non già per il mero fatto dell’accertata esistenza di sentenze penali di condanna nei confronti di amministratori e del direttore tecnico, quanto piuttosto per la (pacifica) violazione dell’obbligo imposto ai concorrenti di fare autodichiarazioni sul punto veritiere.
D’altra parte, deve escludersi che tale omissione possa considerarsi di scarsa importanza ai fini del procedimento di gara e dell’obbligo di corretto comportamento dei concorrenti, atteso che in tal modo la stazione appaltante non è stata messa in condizione di svolgere proprio la necessaria valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente.
E’ appena il caso di segnalare che, in ogni caso, anche a prescindere dal giudizio sulla sua eventuale fondatezza, la società appellante non ha giammai censurato la legittimità della previsione della lex specialis che imponeva l’obbligo di dichiarare tutte le sentenze penali di condanna pronunciate nei confronti degli amministratori e del direttore tecnico, indipendentemente dalla natura del reato e della effettiva pena irrogata.

SI LEGGA ANCHE

Consegna del cantiere prima della stipula del contratto e successivo annullamento dell’aggiudicazione ((violazione norme antinfortunistiche)
 a lavori già eseguiti al 50%

Nessun errore né negligenza è imputabile ad un’ Amministrazione, che resasi conto di aver aggiudicato l’appalto ad un’impresa incapace di contrarre con la P.A. e prima della stipulazione del contratto, ha legittimamente disposto l’annullamento dell’aggiudicazione stessa, a seguito della mancata dichiarazione dell’ Amministratore Unico  dell’impresa di avere cagionato per colpa (ancorchè in epoca molto remota rispetto alla gara), consistita in imprudenza, negligenza, imperizia e violazione delle norme antinfortunistiche, la morte di un operaio.

L’esistenza del reato addotta dall’Amministrazione a sostegno del provvedimento impugnato non è di conseguenza contestabile e il decorso del tempo non è idoneo a farne venir meno l’esistenza, soprattutto in assenza di un provvedimento di riabilitazione

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 1723 del 12 aprile 2007, in tema di annullamento di un’aggiudicazione ci insegna che:

<Il Comune di Milano, una volta accertata l’assenza dei presupposti per contrarre con la P.A., non poteva far altro che annullare in via di autotutela l’aggiudicazione, escludere l’impresa dalla gara, rideterminare la soglia di anomalia e procedere all’aggiudicazione dell’appalto al miglior offerente.

Nessun margine di discrezionalità rimaneva all’Amministrazione, che si è limitata a valutare l’incidenza della condotta penalmente sanzionata e non dichiarata sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa>

Si deve considerare che:

<l’annullamento dell’aggiudicazione nei confronti della ricorrente è intervenuto per tre motivi:

a) l’esistenza di sentenza di condanna,
b) l’esistenza di reato che incide sull’affidabilità morale e professionale definitivamente accertato,
c) l’esistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti per potere partecipare alla gara>

ma di quale condanna si sta parlando?

< Quanto all’esistenza di una sentenza di condanna, la circostanza non è contestabile; infatti, il presidente dell’impresa con sentenza di primo grado del 22.3.1989, era stato dal Tribunale di Busto Arsizio ad otto mesi di reclusione, per il delitto previsto e punito dagli artt. 589, 62 bis c.p., per avere cagionato per colpa, consistita in imprudenza, negligenza, imperizia e violazione delle norme antinfortunistiche, la morte di un operaio, oltre a £. 1.200.000 di ammenda, per le contravvenzioni previste e punite dagli artt. 77 lett. b)  e lett. c) D.P.R. n. 164/56, per non avere munito il lavoratore di cintura di sicurezza e per avere consentito che il lavoratore eseguisse  lavori ad un’altezza superiore a 2 metri, senza adottare precauzioni idonee ad evitare pericoli di caduta.>

il principio quindi che ne possiamo dedurre è il seguente:

< La giurisprudenza al riguardo afferma – se si eccettuano i reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia – in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato>

ma non solo

<L’apprezzamento dell’amministrazione deve riguardare la rilevanza della condanna penale subita, con conseguente obbligo di motivare adeguatamente in ordine all’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare.

Il requisito della moralità professionale richiesto per la partecipazione alle gare pubbliche di appalto manca nell’ipotesi di commissione di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto deve svolgere>

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 2822 dell’ 11 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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