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La clausola del bando è in perfetta linea con quanto indicato nell’art. 38, co. 2, d.lgs. n. 163/2006

Pubblicato il 02/07/2010
Pubblicato in: Sentenze
La clausola del bando è in perfetta linea con quanto indicato nell’art. 38, co. 2, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale il concorrente deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.

l’omessa dichiarazione di una condanna penale, ancorché risalente nel tempo e non afferente l’attività professionale, ha violato una puntuale clausola del bando ragionevolmente imposta a pena di esclusione, sicché la controinteressata andava per tale motivo esclusa dalla gara.

La clausola del bando (9.1.m.a) è chiara e inequivoca nel senso di prescrivere una dichiarazione circa l’assenza di condanne penali non circoscritta ai soli reati gravi incidenti sulla moralità professionale (art. 38, co. 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006), ma estesa a qualsivoglia reato, con esclusione dei reati estinti o oggetto di riabilitazione.
Dispone, infatti, che la dichiarazione deve indicare “tutte le sentenze di condanna passate in giudicato, tutti i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili e tutte le sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., a carico dei soggetti indicati alla lett. c) dell’art. 38 citato, per le quali non siano intervenuti provvedimenti di riabilitazione o di estinzione del reato, specificando il reato (con i relativi riferimenti normativi), la pena, il grado di colpevolezza, la data del fatto di reato e della condanna, la data a partire dalla quale la condanna è divenuta irrevocabile e ogni altro elemento utile per la verifica della situazione di cui alla lett. c) dell’art. 38 citato; la dichiarazione deve comunque riportare tutti i provvedimenti giudiziari sopra indicati, a prescindere dall’eventuale valutazione negativa operata dalla Italferr nell’abito di altri provvedimenti, di gara e non, circa la loro rilevanza ai sensi della lett. c)”.
L’art. 9 del bando, nell’indicare il contenuto della busta A) (documentazione), richiede che tutta la documentazione sia prodotta a pena di esclusione, ed è chiaro che la pena di esclusione è riferita sia all’omessa documentazione, sia alla documentazione incompleta.

La giurisprudenza di questo Consesso si è più volte occupata del contenuto della dichiarazione in ordine all’assenza di condanne penali, e ha ritenuto che occorre verificare quale è l’esatta prescrizione del bando di gara.
Nella prassi infatti, vi sono bandi di gara che si limitano a chiedere genericamente una dichiarazione circa l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Ora posto che l’art. 38, co. 1, lett. c), considera causa di esclusione solo la condanna per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, e non qualsivoglia condanna penale, una clausola del bando che genericamente richieda una dichiarazione di assenza di causa ostativa ex art. 38, co. 1, lett. c), giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.
Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.
In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905).
In tale ipotesi l’omessa dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione dalla gara, perché viene violata una puntuale clausola del bando posta a pena di esclusione.
7.5. Né può invocarsi la giurisprudenza di questa Sezione sul “falso innocuo”, infatti tale giurisprudenza, pur affermando che non si può sanzionare con l’esclusione una omessa dichiarazione quando l’omissione sia “innocua” (nel senso che non arreca vantaggio al concorrente e non arreca danno alla stazione appaltante), fa salvo il caso il cui la legge di gara prescriva determinate dichiarazioni e sanzioni con l’esclusione l’omissione di esse anche se l’omissione sia meramente formale (Cons. St., sez. VI, n. 2155/2010); nel caso di specie è appunto la legge di gara a prescrivere determinate dichiarazioni, a pena di esclusione.
7.6. Le prescrizioni formali imposte dalla legge di gara appaiono ragionevoli, proporzionate e non discriminatorie, mirando ad accelerare la procedura di gara e a dare alla stazione appaltante certezza che non vengano commesse omissioni che rischiano se non altro di ritardare il corso del procedimento e di aumentare il contenzioso.
7.7. Né si possono ritenere tali prescrizioni formali del bando di gara in contrasto con il diritto comunitario, secondo il quale è causa di esclusione solo la condanna per gravi reati incidenti sulla moralità professionale.
Infatti il diritto comunitario non osta a che ulteriori cause di esclusione siano previste dal legislatore nazionale o dal bando di gara, purché proporzionate e ragionevoli. Né osta a che la gara imponga adempimenti formali a pena di esclusione, in funzione di accelerazione delle procedura di gara (C. giust. CE, 27 novembre 2001 CC-285/1999 e 286/1999).
7.8. In conclusione, nella specie l’omessa dichiarazione di una condanna penale, ancorché risalente nel tempo e non afferente l’attività professionale, ha violato una puntuale clausola del bando ragionevolmente imposta a pena di esclusione, sicché la controinteressata andava per tale motivo esclusa dalla gara.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 4019 del 24 giugno 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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