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La circostanza che la pubblicità dei bandi di gara degli appalti di cui all’allegato II B del d. lgs. n. 163 del 2006 non sia formalmente prevista da alcuna disposizione di legge statale o regionale impedisce che la relativa omissione possa qualificarsi violazione rilevante ai sensi dell’art. 245 bis del d. lgs. n. 163 del 2006 (con conseguente, in ipotesi, dichiarazione di inefficacia del contratto), dovendo essa valutarsi limitatamente ai fini della verifica del rispetto dei principi comunitari infradetti (primo fra tutti quello di trasparenza e di economicità).

Va adesso valutato se l’annullamento del provvedimento di affidamento senza gara comporti che il Collegio proceda o meno alla dichiarazione di inefficacia del contratto (recte: convenzione) già stipulato, avente durata pluriennale, ai sensi dell’art. 245 bis, comma 1 lett. b) del d. lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d. lgs. n. 53 del 2010, e ciò in assenza di specifica domanda di parte ricorrente in tal senso.
Tale disposizione stabilisce che «il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: […] b) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice […]».

Sul punto, in questa fase di primissima applicazione del d. lgs. n. 53 del 2010, con cui è stata recepita la direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007 (che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), viene in rilievo uno specifico profilo interpretativo della disciplina in argomento.
Va verificato se la disposizione di cui all’art. 245 bis del novellato d. lgs. n. 163 del 2006 trovi applicazione anche agli appalti di servizi di cui all’allegato II B, ossia quella tipologia di appalti che, pur non soggiacendo alle regole di pubblicazione di cui al medesimo Codice dei contratti pubblici, non sfuggono alla imperatività di taluni principi di derivazione comunitaria, ivi compresi quelli di parità di trattamento e di trasparenza, al cui rispetto la pubblicità dei bandi e lettere d’invito è strumentale (cfr. C.G.A., 28 agosto 2009, n. 731).

La risposta va data in senso negativo.
La circostanza che la pubblicità dei bandi di gara degli appalti di cui all’allegato II B del d. lgs. n. 163 del 2006 non sia formalmente prevista da alcuna disposizione di legge statale o regionale impedisce che la relativa omissione possa qualificarsi violazione rilevante ai sensi dell’art. 245 bis del d. lgs. n. 163 del 2006 (con conseguente, in ipotesi, dichiarazione di inefficacia del contratto), dovendo essa valutarsi limitatamente ai fini della verifica del rispetto dei principi comunitari infradetti (primo fra tutti quello di trasparenza e di economicità).
6. Per quanto sopra, conclusivamente, poiché pur sussistendo nella specie l’obbligo di esperire una procedura di gara per l’affidamento del servizio per cui è causa, non veniva in rilievo, sulla base della legislazione regionale (quanto alla pubblicazione nella G.U.R.S.) e comunitaria (quanto alla pubblicazione nella G.U.U.E.), alcun obbligo di pubblicazione, non può farsi luogo alla formale dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 245 bis comma 1 lett. b).
Resta fermo che l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di affidamento del servizio alla controinteressata comporta la necessaria adozione degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione idonei a ricondurre su un piano di parità di trattamento le aspirazioni dei soggetti interessati mediante l’esperimento di apposita procedura di gara ove la stessa Amministrazione, in ipotesi, vorrà, comunque, acquisire il servizio per gli anni successivi al 2010, come già previsto dall’impugnata deliberazione.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6406 del 6 maggio 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo