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Interazioni fra irregolarità nella presentazione della cauzione definitiva, decadenza dell’aggiudicazione  ed escussione della cauzione provvisoria

Quanto alla dedotta mancata presentazione di dichiarazioni circa l’esistenza di condoni o pendenze con l’Erario della ditta controinteressata, va rilevato che tale ulteriore produzione non è richiesta né dalla legge, né dal bando di gara

la eventuale irregolarità delle polizze non comporterebbe decadenza dall’aggiudicazione, ma solo la conseguenza della diffida alla regolarizzazione delle stesse, a norma dell’art. 1454 del codice civile. Infatti, l’art. 113 comma quarto del D.Lgs. n. 163/2006 sanziona con la decadenza soltanto la totale mancanza della cauzione definitiva, non già la sua irregolarità o inidoneità..

ricorso avverso ogni altro atto o provvedimento relativo al progetto, alla gara e all’appalto, nonché ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso. Deduce i seguenti motivi: 1)eccesso di potere per sviamento e violazione dei principi di pubblicità, trasparenza e “par condicio”; 2)eccesso di potere e violazione di legge, in particolare artt. 86 e 87 D.Lgs. n. 163 del 2006 e punti 5 e 9 del disciplinare di gara, in ordine ai casi di esclusione “ope legis” dalla gara; 3)eccesso di potere e violazione di legge per omessa verifica dei requisiti, artt. 38 e 88 D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione di legge per rifiuto di accesso agli atti legge n. 241 del 1990, art. 20 D.L. n. 185 del 2008, D.Lgs. n. 163 del 2006;4)violazione di legge ed eccesso di potere in relazione agli artt. 38, 87 e 88 D. Lgs. N. 163 del 2006, nonché del disciplinare di gara, in merito alle modalità e ai tempi del possesso dei requisiti a pena di esclusione – scorrimento della graduatoria; 5)D.L. n. 185 del 2008 art. 20 comma ottavo (cd. Decreto anti-crisi);6)istanza cautelare art. 23bis legge n. 1034 del 1971, artt. 245 e 246 D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 20 comma ottavo D.L. n. 185 del 2008.
Con i motivi aggiunti del 27.2.2009, la ricorrente società impugna nuovamente gli atti di cui alle lettere a) ed f) del ricorso introduttivo, deducendo le seguenti censure: 1)violazione del bando di gara e del D.Lgs. n. 163 del 2006, in ordine alle garanzie fidejussorie, nullità del contratto; 2)violazione di legge e omessi controlli ex art. 11, 12, 38 e 48 T.U.; 3)istanze istruttorie.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il terzo motivo del gravame è parimenti inattendibile. La ditta controinteressata possiede il requisito curriculare dell’attività di costruzione di strade, essendo qualificata per l’espletamento di lavori rientranti nella categoria OG3 classifica V (strade, autostrade, ferrovie, ponti, viadotti, fino a euro 5.164.569,00). Inoltre, la concorrente aggiudicataria ha prodotto, in sede di gara, il documento unico di regolarità contributiva (cosiddetto d.u.r.c.) e un ulteriore d.u.r.c. è stato presentato in sede di aggiudicazione. La stazione appaltante ha poi eseguito di ufficio tutte le verifiche in ordine al possesso dei requisiti, attraverso interrogazioni del sistema informatico, nonché verifiche allo Sportello unico della regolarità contributiva. Quanto alla dedotta mancata presentazione di dichiarazioni circa l’esistenza di condoni o pendenze con l’Erario della ditta controinteressata, va rilevato che tale ulteriore produzione non è richiesta né dalla legge, né dal bando di gara. Viceversa, l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, di cui al D.Lgs. n. 163/2006, stabilisce l’esclusione dalle gare di imprese che hanno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e contribuzioni. Gli esiti finali delle certificazioni rilasciate da Equitalia Servizi al Comune per la aggiudicataria riportano lo stato di <<soggetto non inadempiente>>. Né la ricorrente ha fornito alcuna prova o principio di prova circa la presunta mancanza della regolarità contributiva e fiscale della ditta controinteressata, la qual cosa rende addirittura inammissibile il motivo di ricorso.I motivi del ricorso, in conclusione, sono destituiti di fondamento.

I motivi aggiunti sono inammissibili, stante la carenza di interesse della parte ricorrente.
I motivi aggiunti, invero, appuntano censure alle polizze fidejussorie presentate dalla ditta controinteressata. Anche a voler ritenere la giurisdizione del giudice amministrativo sulla validità di atti che sono temporalmente successivi alla aggiudicazione definitiva e si inseriscono nella successiva fase di esecuzione contrattuale (questione, peraltro, controversa come dimostra l’orientamento di talune pronunce, come T.A.R. Bari I, 11.10.2007 n. 2553), è assai dubbio che la ricorrente abbia un concreto e qualificato interesse a censurare l’attività posta in essere dall’Amministrazione dopo l’aggiudicazione definitiva, se si considera che la eventuale irregolarità delle polizze non comporterebbe decadenza dall’aggiudicazione, ma solo la conseguenza della diffida alla regolarizzazione delle stesse, a norma dell’art. 1454 del codice civile. Infatti, l’art. 113 comma quarto del D.Lgs. n. 163/2006 sanziona con la decadenza soltanto la totale mancanza della cauzione definitiva, non già la sua irregolarità o inidoneità.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 102 del 28 gennaio 2010,  emessa dal Tar Molise, Campobasso