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Ancora un giudice amministrativo sulla sorte del contratto: per quanto riguarda il caso in esame può essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato nelle more dall’amministrazione sulla base di una gara svolta in modo illegittimo

il Collegio ritiene che detto contratto - possa considerarsi del tutto inefficace, alla stregua del recente orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con la pronuncia n. 2906 del 10 febbraio 2010, proprio in merito agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Proprio a tale ultimo riguardo, il Collegio deve valutare anche la situazione di fatto, così come evolutasi nel corso del giudizio, atteso che, come dichiarato dalla difesa dell’amministrazione, nelle more il contratto è stato sottoscritto ed il servizio risulta essere stato avviato dall’ATI risultata aggiudicataria.

Pur rilevando tale circostanza (benché in sede di decreto assunto inaudita altera parte, successivamente prorogato, fosse stato precisato che, pur potendosi dare comunque avvio al servizio, fosse comunque opportuno non addivenire alla stipula del contratto), il Collegio ritiene che detto contratto - alla luce degli effetti dell’accoglimento di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, sull’intera procedura di gara, stante la partecipazione dei due soli raggruppamenti illegittimamente ammessi - possa considerarsi del tutto inefficace, alla stregua del recente orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con la pronuncia n. 2906 del 10 febbraio 2010, proprio in merito agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione.

In tale pronuncia la Corte ha ripercorso tutta la problematica connessa al rapporto intercorrente fra l’accertamento dell’illegittimità degli atti di gara, di competenza del giudice amministrativo, e la declaratoria di inefficacia-invalidità del contratto eventualmente stipulato, appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario, ricordando l’orientamento prevalentemente osservato, in base al quale "spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia ovvero l'annullamento, del contratto di appalto pubblico, a seguito dell'annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata all'esito di una procedura ad evidenza pubblica, giacchè in ciascuno dei casi anzidetti la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta del contraente, ma il successivo rapporto di esecuzione del contratto derivante dalla sua stipulazione e rispetto al quale gli interessati invocano l'accertamento di un aspetto patologico al fine di impedirne l'adempimento. Ne consegue, per un verso, che i predetti interessati esibiscono, al riguardo, situazioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi e che, per altro verso, si postula una verifica, da parte del giudice, della conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l'atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici (S.U. 18 luglio 2008 n. 19805, 28 dicembre 2007 n. 27169, e, sulla scia di questa, S..U. ord. 13 marzo 2009 n. 6068 e 17 dicembre 2008 n. 29425 e Cons. St. Ad. Plen. 30 luglio 2008 n. 9 e Cons. St., sez. 5^, 19 maggio 2009 n. 3070)”.
Le richiamate sentenze hanno quindi fatto proprio il principio che nega poteri cognitivi del giudice amministrativo sull'appalto concluso dalla P.A. con il contraente illegittimamente scelto, basatosi quindi sull'art. 244 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e sulla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 6, che, al comma 1, devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie relative alle procedure di affidamento di lavori per la scelta del contraente, mantenendole distinte da quelle relative ai diritti soggettivi inerenti al contratto stipulato dalla pubblica amministrazione con l'aggiudicatario individuato in contrasto con la legge, riservate al giudice ordinario.
Ciò premesso e quindi dato atto della negazione da parte della prevalente giurisprudenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di invalidità o inefficacia del contratto stipulato all'esito di gara annullata perchè illegittima, la Corte prosegue richiamando la Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007 n. 66, relativa al "miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici", i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin dalla data di entrata in vigore di essa.

Orbene, proprio a tale riguardo, nella recente pronuncia la Corte ha ritenuto che “…una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario l'esame congiunto della domanda di invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l'annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta costituzionale.
Per effetto della Direttiva che precede, anche prima del termine indicato per la trasposizione di essa nel diritto interno, la pubblica amministrazione era infatti onerata a dichiarare privo di effetti il contratto, se concluso con aggiudicatario diverso da quello dovuto, a meno che sussistessero condizioni che consentissero di non farlo e lo stesso potere-dovere dell'amministrazione imponeva di attribuire al giudice amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la cognizione delle controversie estesa anche ai contratti, essendo tale giudice l'organo indipendente dalla amministrazione della direttiva, che ha, nell'ordinamento interno, il potere di pronunciare l'annullamento della aggiudicazione”.
Ritiene quindi la Corte che gli effetti della Direttiva possano ripercuotersi anche nel caso di una gara che si è svolta dopo la pubblicazione della stessa, così come accadrà successivamente all'entrata in vigore delle norme di trasposizione nel diritto interno, ogniqualvolta l’appalto si sia concluso in attuazione di una gara svoltasi con procedura illegittima.
Il che ha condotto la Corte ad affermare che “Il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di annullamento del procedimento di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto stipulato per effetto dell'illegittima aggiudicazione”.
“Tale conclusione è pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la effettività della tutela (artt. 24 e 111 Cost.) perchè la rilevanza della connessione denegata in passato per la cognizione congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 117), che è vincolante in tale senso per l'interprete.
Se le due controversie per l'annullamento della gara e la caducazione del contratto sono in materia di giurisdizione esclusiva deve quindi ritenersi che, ai sensi dell'art. 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi legittimi violati dall'abuso dei poteri della P.A., su cui ha di certo cognizione il giudice amministrativo, che può quindi decidere "anche" su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli interessi al corretto svolgimento della gara (C. Cost. 6 luglio 2004 n. 204 e 11 maggio 2006 n. 196).”

Le conclusioni cui è giunta la Corte- che il Collegio condivide - inducono a ritenere la sussistenza del potere del giudice amministrativo di conoscere anche del rapporto contrattuale che la normativa comunitaria prevede possa essere privato dei suoi effetti dallo stesso soggetto aggiudicante che ha stipulato l'atto e quindi dall'organo indipendente che decide sui ricorsi avverso i provvedimenti e le condotte conseguenti della stazione appaltante che sia soggetto di diritto pubblico.
Come espressamente ricordato dalla Corte “La Direttiva CE n. 2007/66, infatti, nei suoi "considerando preliminari", al n. 13, espressamente stabilisce che negli Stati della Comunità "un contratto risultante da un'aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetti", per cui il giudice adito, come "organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice", come può annullare l'affidamento, ha il potere di dichiarare "privo di effetti" il contratto concluso dalla stessa amministrazione aggiudicante, con un contraente scelto illegittimamente (art. 2 quinquies Dir. n. 66 del 2007, par. 1)”.
Ritenuto, quindi, alla luce dell’insegnamento della Corte che possa farsi rientrare nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia l'annullamento della gara e dell'aggiudicazione che la domanda di privazione degli effetti del successivo appalto concluso dalla stazione appaltante con la contraente scelta in modo illegittimo, per quanto riguarda il caso in esame può essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato nelle more dall’amministrazione sulla base di una gara svolta, per tutte le ragioni sopra evidenziate, in modo illegittimo.
Infine, per quanto riguarda le spese di giudizio, tenuto conto della particolarità della fattispecie, appare equo disporne l’integrale compensazione fra le parti.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo q ui di seguito la sentenza numero 1838 del 7 maggio 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia