Alto Contrasto Reimposta
Iscriviti Area Riservata
Menu
Menu
Stemma

incameramento della cauzione provvisoria deve essere ricondotto all’istituto della caparra confirmatoria e quindi alla garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta

Pubblicato il 24/03/2010
Pubblicato in: Sentenze

incameramento della cauzione provvisoria deve essere ricondotto all’istituto della caparra confirmatoria e quindi alla garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta

In tale ottica, la “sanzione” dell’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e dell’esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione e di presentazione delle offerte.

Ne consegue che nei casi in cui, come nella fattispecie, l’impresa partecipante non soddisfi la richiesta da parte della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti richiesti, detto incameramento costituisce un obbligo per la p.a

l’amministrazione non solo poteva, ma, a ben vedere, era tenuta, a verificare il possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesta, eventualmente anche mediante il riesame delle attestazioni e delle certificazioni presentate dalle imprese in sede di offerta.

L’Ati Ricorrente ha quindi proposto un primo ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria, per l’importo complessivo di euro 110.000,00 nonché avverso l’art. 7 delle “Norme Generali” del Capitolato speciale d’appalto.
E’ bene precisare che, tra le premesse di siffatto provvedimento, si richiama anche il decreto rep. n. 4692 del 21.8.2009 (di “conferma” dell’esclusione dell’Ati Ricorrente dalla gara di cui si controverte in ragione, anche, di una c.d. “interdittiva” antimafia emessa dalla Prefettura di Caserta).
Tale decreto, unitamente alle determinazioni dell’amministrazione dell’Interno, sebbene cronologicamente precedenti a quello ora in esame, sono stati impugnati solo successivamente e formano oggetto dei secondi motivi aggiunti.
Avverso l’escussione della cauzione provvisoria, parte ricorrente deduce:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 t.u. n. 163 del 12.4.2006 – Violazione del bando di gara – violazione l. 7.8.1990, n. 241 – Eccesso di potere – Erroneità – Inesistenza dei presupposti – Difetto di motivazione – Violazione del giusto procedimento.
L’incameramento della cauzione provvisoria viene previsto, dal bando, quale forma di sanzione per l’insussistenza della documentazione atta a comprovare i requisiti dichiarati ovvero nel caso in cui la documentazione prodotta o comunque acquisita dall’amministrazione dimostri che l’aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere.
Il bando, però, non prevedeva alcuna dichiarazione da rendere in ordine alla pregressa esecuzione di opera simili a quelle oggetto di offerta, bensì, direttamente, la produzione della documentazione attestante la capacità tecnica ed economico – finanziaria per l’esecuzione dei lavori.
L’ati ricorrente ha documentato sin dalla presentazione della propria offerta l’avvenuta esecuzione di lavori che essa riteneva simili a quelli oggetto di gara, senza, dunque, che possa esserle addebitata la diversa valutazione svolta dalla stazione appaltante.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Con i primi motivi aggiunti l’Ati Ricorrente ha impugnato il provvedimento che ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria.
3.1. Al riguardo, va preliminarmente sgombrato il campo dalla prospettazione di parte ricorrente secondo cui siffatto provvedimento si basi (anche) sull’ “interdittiva informativa” antimafia emessa dalla Prefettura di Caserta.
Il provvedimento di escussione della cauzione si ricollega infatti, direttamente ed esclusivamente all’art. 7 delle “Norme generali” del Capitolato speciale, secondo cui “la cauzione provvisoria verrà incamerata qualora”, tra l’altro “l’aggiudicatario non fornisca la documentazione necessaria a comprovare la sussistenza dei requisiti dichiarati ovvero qualora la documentazione prodotta o comunque acquisita dall’amministrazione dimostri che l’aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere”.
La ricorrente censura, da un lato, la formulazione, pretesamente contraddittoria, della disposizione, dall’altro, invoca la propria “buona fede” relativamente all’esibizione, già in sede di offerta, di una documentazione che essa riteneva sufficiente a comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal bando.
Orbene, entrambi gli assunti si fondano su una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria che, invece, la più recente giurisprudenza amministrativa riconduce all’istituto della caparra confirmatoria e quindi alla garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta (così, da ultimo, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885).
In tale ottica, la “sanzione” dell’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e dell’esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione e di presentazione delle offerte.
Ne consegue che nei casi in cui, come nella fattispecie, l’impresa partecipante non soddisfi la richiesta da parte della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti richiesti, detto incameramento costituisce un obbligo per la p.a.. Esso non postula, peraltro, neanche particolari indagini in ordine all’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia, o meno, falsamente o coscientemente, ovvero con colpa, dichiarato il possesso di requisiti di cui, invece, difetta o di cui comunque abbia omesso di dimostrare l’effettivo possesso, nei modi previsti dalla lex specialis di gara (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 142).
Nella fattispecie, la clausola di cui all’art. 7 delle Norme generali del c.s.a. appare in linea con siffatta giurisprudenza, nonché con la funzione assunta dall’istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.
Per quanto occorrer possa, il comportamento della ricorrente non può dirsi, nella specie, neanche incolpevole, atteso che l’esperienza e la qualificazione tecnica richiesta dal bando erano chiaramente calibrati sul peculiare oggetto della commessa, incentrato sulla scelta, da parte dei concorrenti, della stessa metodologia costruttiva, in quanto ritenuta più idonea alla celere realizzazione degli alloggi.
A nulla rileva, infine, che i requisiti di capacità tecnica, in sede di offerta, non abbiano semplicemente formato oggetto di autocertificazione, bensì di una vera e propria allegazione documentale.
Si è visto, infatti, che l’impianto di gara prevedeva comunque la verifica, ex post, dell’idoneità di siffatta documentazione a comprovare il possesso dei requisiti richiesti, con conseguente piena assimilabilità, sotto tale profilo, fra requisiti dichiarati e, invero solo provvisoriamente, “documentati”.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4312 del 19 marzo 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 Allegati
Scarica

Utilità