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In merito alla causa di esclusione di cui all’art. 38 lett. f) del D.Lgs. 163/2006 rientra nella fattispecie anche la mancata autorizzazione al subappalto

Dalle considerazioni esposte discende che alcuna carenza di istruttoria è oggettivamente imputabile all’Amministrazione che, dopo aver ricevuto le missive cui le quali le società lamentavano il mancato pagamento di lavorazioni svolte in subappalto e dopo aver valutato le controdeduzioni del Consorzio ricorrente ha svolto una puntuale attività di riscontro in ordine all’effettiva sussistenza di subappalti non autorizzati mediante acquisizioni documentali e verifiche condotte presso la cooperativa B. e le società subappaltatrici, esponendo congruamente le ragioni logico – giuridiche sottese all’atto di revoca dell’aggiudicazione, circostanze che inducono a ritenere adempiuto l’onere motivazionale richiesto dall’art. 38, comma 1 lett. f) del D.Lgs. 163/2006.

Difatti, ai sensi della richiamata disposizione sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Né occorreva a tale fine uno specifico accertamento giurisdizionale in ordine all’affidamento di lavorazioni in subappalto in difetto di autorizzazione.
Difatti, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che la menzionata causa di esclusione non ha carattere sanzionatorio, ma è prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico; pertanto, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall'aspirante partecipante, essendo sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede per l'appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare ad una nuova procedura selettiva (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1071; T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 23 giugno 2006, n. 5092).
In senso conforme, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha precisato che il predetto disposto normativo non costituisce una causa di esclusione automatica, dovendosi consentire all’Amministrazione di verificare, come è accaduto nel caso in esame, se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere scarsamente affidabile il soggetto partecipante (parere n. 101 del 9 aprile 2008).

Si legga anche

Influenza di precedenti inadempimenti contrattuali

I giudici di Palazzo Spada ritengono che non sia  necessario l’ accertamento, in sede giurisdizionale, del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante nel corso di pregresso rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante

Risulta quindi del tutto legittima l’esclusione operata, per relationem, nei confronti di un’impresa che si è vista rescindere un precedente rapporto contrattuale con la stessa Amministrazione per ripetuti inadempimenti

Non solo, in tali circostanze nel caso in cui l’Amministrazione voglia ugualmente stipulare il contratto cn un’impresa precedentemente dimostratasi inadempienti, deve motivare tale scelta in maniera ancora più dettagliata

Con la decisione numero 1071 dell’8 marzo 2004, il Consiglio di Stato ci offre un’ampia analisi dell’art.75, co. 1, lett. f., d.p.r. n.554/1999, integra causa di necessaria esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti il fatto di essere incorsi in “grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara

Riassumendo il pensiero del supremo giudice amministrativo, possiamo dedurre che.

Non c’è bisogno dell’ accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante nel corso di pregresso rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante in quanto deve reputarsi sufficiente la valutazione che  la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva

Risulta legittimo il provvedimento laddove esclude l’impresa richiamando, per relationem, il provvedimento con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla rescissione sulla scorta di ritenuti e ripetuti inadempimenti contrattuali;

il suddetto atto di rescissione integra in concreto un accertamento in sede amministrativa della negligenza contrattuale, la cui impostazione di fondo è stata peraltro confermata con recente sentenza del giudice civile

anzi:

l’intervenuta rescissione del pregresso rapporto contrattuale e, in concreto, la contestazione all’impresa. di specifici e reiterati contegni contrattuali di per sè soli sufficienti ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario giustificano ex se la disposta esclusione, imponendo piuttosto un obbligo di rafforzata motivazione all’Amministrazione che ritenga di instaurare ugualmente con lo stesso soggetto un nuovo rapporto contrattuale

a cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 884 del 12 febbraio 2010, emessa dal Tar Campania, Napoli