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In materia di requisiti di ammissione alle gare di appalto della Pubblica amministrazione...

Pubblicato il 22/06/2010
Pubblicato in: Sentenze

In materia di requisiti di ammissione alle gare di appalto della Pubblica amministrazione, difatti, le norme regolatrici, sia comunitarie che interne, prevedono fattispecie elastiche, strutturate su concetti non tassativi, ma indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte dell'interprete, un rinvio alla realtà sociale.

ritiene la Sezione di dovere muovere dal tradizionale insegnamento dottrinario e giurisprudenziale secondo cui la fissazione dei requisiti tecnici, pur rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante, è irrazionale e illogica se impone requisiti di partecipazione incongrui rispetto alle finalità del singolo procedimento di gara o non necessari, in quanto non corrispondono ad alcun reale elemento di specificazione delle potenzialità tecnico-economiche dell'impresa o, in ogni caso, fonte di incertezze e imprevedibili effetti distorsivi della gara.

Come è noto, infatti, la normativa vigente non preclude alle Stazioni appaltanti la possibilità di chiedere requisiti ulteriori, logicamente connessi all'oggetto dell'appalto. Per cui nel bando di gara l'Amministrazione appaltante può di certo autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito (cfr., ex plurimis, Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377).

L'interesse pubblico sotteso al rispetto del principio della concorrenza e della massima partecipazione alle gare pubbliche, funzionale alla migliore selezione dell'aggiudicatario, deve necessariamente coordinarsi con la tutela delle specifiche esigenze della stazione appaltante (ma, nel caso di specie, avuto riguardo alla previsione legislativa richiamata, con il generale interesse statuale, potrebbe affermarsi), come tradotte nelle clausole del bando a condizione che esse siano pienamente rispondenti ai criteri di strumentalità con le esigenze evidenziate dall'Amministrazione in ordine ai quali è ammesso il pieno dispiegarsi del sindacato giurisdizionale (altrettanto va detto per quanto attiene alla proporzionalità e adeguatezza all'oggetto dell'appalto ed all'interesse pubblico perseguito che le prescrizioni del bando devono rivestire per non risolversi in un'indebita limitazione dell'accesso alla gara dei soggetti presenti sul mercato o tali da predeterminare l'aggiudicazione o vulnerare la par condicio tra i concorrenti, restringendo ad una rosa ristrettissima le imprese in possesso delle caratteristiche richieste).

Ma ferma restando la possibilità di prevedere (purché non in termini illogici ed abnormi tali da finire per restringere oltremodo il principio volto a favorire la concorrenza e la massima partecipazione alle gare) requisiti partecipativi più stringenti (l'amministrazione appaltante può legittimamente inserire nel disciplinare di gara, quale requisito di partecipazione, la presentazione di referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito di rilevanza nazionale per determinare in concreto la capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti: è infatti pacifico il non limitato potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture in modo più stringente o in numero maggiore di quelli fissati dalla legge, sempre che non siano irragionevoli o in violazione di principi generali o della stessa legge.Consiglio Stato , sez. VI, 22 maggio 2006 , n. 2959).
E’ precluso che elementi a tal fine valutabili, afferenti alla (mera) soggettività del partecipante alle gare e non direttamente refluenti sulla qualità del servizio offerto, possano rilevare (anche) a fini valutativi.
Come già affermato dai primi Giudici, ritiene la Sezione che tali limiti siano stati travalicati.
Il punto dal quale è necessario muovere riposa nella constatazione che, nell’allegato “E” della lettera d’invito prot. 202/2003 in data 26.11.2003, alla voce “capacità tecnica”, erano indicati, fra gli elementi di valutazione, il tipo di struttura organizzativa, le risorse umane e strumentali (e cioè, in particolare, l’organico del personale, il numero di automezzi, le frequenze radio), “i principali servizi prestati negli ultimi tre anni”, mentre alla voce “ capacità economico- finanziaria” era prevista la valutazione del fatturato globale riferito agli ultimi tre esercizi finanziari.
Pertanto ai sensi della lex specialis una quota decisiva e determinante del punteggio attribuito all'offerta tecnica (segnatamente, max 10 punti) era costituita dal fatturato ulteriore rispetto a quello indicato tra i requisiti minimi di partecipazione e dall'organico disponibile oltre a quello minimo richiesto.
Si tratta di elementi che - come correttamente colto dal Tar - attenendo all'affidabilità dell'offerente e dunque alla sua capacità tecnica di corretta esecuzione dell'appalto, pertengono propriamente alla fase di qualificazione: dunque, essendo essi estranei alle caratteristiche ed all'oggetto dell'offerta e del contratto concretamente dedotti in gara, non potevano essere assunti quali validi criteri di aggiudicazione.
Al riguardo la Corte di giustizia CE ha in più occasioni affermato che gli artt. 23, n. 1, 32 e 36, n. 1, della direttiva 92/50 (che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi) ostano a che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione, l'amministrazione aggiudicatrice tenga conto dell'esperienza degli offerenti, del loro personale e delle loro attrezzature nonché della capacità dei medesimi di effettuare l'appalto entro il termine previsto non come "criteri di selezione qualitativa", ma come "criteri di aggiudicazione" (cfr. C.G.C.E., VI, 19.6.2003, in causa C-315/01; id., I, 24.1.2008, in causa C-532/06, punti da 25 a 32).
Nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza amministrativa di primo grado (cfr. T.A.R. Liguria, I, 27.3.2007, n. 570).
In particolare deve ribadirsi che (salva espressa difforme prescrizione di legge: si veda, ad esempio, l’art. 11 del decreto legislativo n. 498 del 1992 comma 5-ter) il punteggio relativo ai vari criteri in caso di aggiudicazione secondo il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa non possa che essere attribuito in rapporto ed in funzione della valutazione dell'offerta concernente in termini concreti ciò che viene messo a disposizione per l'espletamento del servizio nei confronti della stazione appaltante, con esclusione di qualsiasi considerazione estesa ex se alle qualità generali dei partecipanti: sia per la necessità di adeguare i criteri al mero oggetto di gara e quindi di contratto (come desumibile dall'interpretazione conforme a ragionevolezza dell'art. 83 codice dei contratti, laddove precisa che i criteri di valutazione dell'offerta debbano essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto), sia in quanto, altrimenti opinando, si avrebbe una predeterminazione degli esiti di gara in favore delle imprese di più rilevanti dimensioni, in violazione di principi basilari e fondamentali come la tutela della par condicio e la tutela della concorrenza.
Anche gli arresti giurisprudenziali che in passato hanno affermato che è legittimo prevedere l'attribuzione di punteggi alle esperienze pregresse ai fini della valutazione dell'offerta, hanno precisato che ciò sarebbe possibile soltanto a condizione che tale criterio non abbia influenza decisiva sull'affidamento dell'appalto (in tal senso, espressamente, T.A.R. Lazio, III, 6.7.2005, n. 5553; nello stesso senso cfr. T.A.R. Sicilia, 6.6.2007, n. 1590) e che tale esperienza “valutabile” debba porsi qual elemento che finisce con il ridondare sulla qualità del servizio offerto.
Esattamente, -anche con precipuo riferimento a tale angolo prospettico- il Tar ha posto in evidenza che tali criteri non spiegavano una diretta incidenza sulla qualità del servizio da espletare, - si trattava (a norma di contratto) di piantonare gli uffici di Martina Franca con una sola Guardia Giurata e di garantire la vigilanza esterna mediante collegamento con teleallarme e il pronto intervento in caso di emergenza-.
Appare esatta ed immune da censure la deduzione che se ne è fatta discendere, secondo cui il numero complessivo dei dipendenti e degli automezzi disponibili, nonché il fatturato dell’ultimo triennio, erano assolutamente irrilevanti ai fini della concreta prestazione del servizio de quo.
In tale contesto di riferimento, invero, la clausola in parola esattamente è stata giudicata illogica ed irragionevole e si pone in contrasto con i principi di favor concorrentiae e non contaminazione tra requisiti partecipativi ed elementi valutativi derivanti dai precetti comunitari.
L'interesse pubblico sotteso al rispetto del principio della concorrenza e della massima partecipazione alle gare pubbliche, funzionale alla migliore selezione dell'aggiudicatario, deve necessariamente coordinarsi con la tutela delle specifiche esigenze della stazione appaltante (ma, nel caso di specie, avuto riguardo alla previsione legislativa richiamata, con il generale interesse statuale, potrebbe affermarsi), come tradotte nelle clausole del bando a condizione che esse siano pienamente rispondenti ai criteri di strumentalità con le esigenze evidenziate dall'Amministrazione in ordine ai quali è ammesso il pieno dispiegarsi del sindacato giurisdizionale (altrettanto va detto per quanto attiene alla proporzionalità e adeguatezza all'oggetto dell'appalto ed all'interesse pubblico perseguito che le prescrizioni del bando devono rivestire per non risolversi in un'indebita limitazione dell'accesso alla gara dei soggetti presenti sul mercato o tali da predeterminare l'aggiudicazione o vulnerare la par condicio tra i concorrenti, restringendo ad una rosa ristrettissima le imprese in possesso delle caratteristiche richieste).
L’operato dell’amministrazione non soddisfaceva tali condizioni e, conclusivamente l’appello deve essere respinto con integrale conferma dell’impugnata decisione.

SI LEGGA ANCHE

Il rispetto del principio della concorrenza e della massima partecipazione alle gare pubbliche deve necessariamente coordinarsi con la tutela delle specifiche esigenze della stazione appaltante

L’interesse pubblico sotteso al rispetto del principio della concorrenza e della massima partecipazione alle gare pubbliche, funzionale alla migliore selezione dell’aggiudicatario, deve necessariamente coordinarsi con la tutela delle specifiche esigenze della stazione appaltante, anche di quelle connesse alle modalità di svolgimento dei controlli e delle risorse finanziarie a disposizione e alla necessità di ottimizzare le risorse personali a disposizione: è quindi legittima  una clausola territoriale  che limita la partecipazione alla gara a ditte con sede operativa centrale o distaccata ubicata in alcune regioni:

Merita di essere segnalata la decisione numero 5377 del 15 settembre 2006 emessa dal Consiglio di Stato in tema di discrezionalità della pa nella scelta dei requisti da richiedere nei bandi in particolare sulla legittimità o meno di una clausola territoriale  che limita la partecipazione alla gara a ditte con sede operativa centrale o distaccata ubicata in alcune regioni:

< In materia di requisiti di ammissione alle gare di appalto della Pubblica amministrazione, difatti, le norme regolatrici, sia comunitarie che interne, prevedono fattispecie elastiche, strutturate su concetti non tassativi, ma indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte dell’interprete, un rinvio alla realtà sociale, con la conseguenza che in sede di bando di gara l’Amministrazione appaltante ben può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti, e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.

      A tale astratta previsione si conforma, ad avviso del TAR, la contestata clausola territoriale, la quale è legata ad esigenze prettamente organizzative della stazione appaltante, connesse alla possibilità di poter operare un controllo delle operazioni con le economie di personale, essendo evidente che la dislocazione delle sedi operative delle imprese partecipanti – e quindi della futura aggiudicataria della gara – in un determinato ambito territoriale incide inevitabilmente, oltre che sulle modalità e sui tempi di trasporto dei mezzi da riparare da e per la sede operativa, sulle modalità di effettuazione dei controlli da parte della stazione appaltante, con ricaduta sulla loro celerità, sui loro costi e sul tempo che il personale chiamato alla loro effettuazione dovrà ad essi dedicare.

      In tale contesto, la clausola in parola non sarebbe né illogica né irragionevole e non si porrebbe in contrasto con nessuno dei principi invocati dall’appellante, derivanti dalla normativa nazionale o comunitaria>

Ma non solo. Il Supremo giudice amministrativo va più in là  nel sancire che:

< la contestata riserva della partecipazione alla gara ad imprese aventi sede operativa in un determinato ambito territoriale, non si traduce in una illegittima discriminazione tra le imprese, ben potendo le stesse utilizzare, in mancanza di sede operativa nell’ambito territoriale indicato, soluzioni alternative quali il ricorso al sistema del raggruppamento o del contratto d’affitto di ramo d’azienda o al comodato.>

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 3740 del 15 giugno 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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