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in caso di mancata allegazione del documento di identità non ci si trova al cospetto di una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma

Pubblicato il 18/02/2010
Pubblicato in: Sentenze
in caso di mancata allegazione del documento di identità non ci si trova al cospetto di una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma si tratta di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2004, n. 7140; 7 novembre 2007, n. 5761; Sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3442).

la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nello stesso consentendo così di risalire alla paternità dell'atto rendendolo vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà. Con riferimento specifico alle procedure ad evidenza pubblica, l’offerta è qualificabile come dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di una rapporto giuridico e la sua sottoscrizione, secondo le regole previste dalla lex specialis di gara, assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l'affidabilità e l'insostituibilità dell'offerta stessa.

una sola omissione prevista a pena di esclusione è insuscettibile di essere integrata in un momento successivo a quello fissato, a pena di decadenza, con la disciplina di gara, e che, pertanto, all’Amministrazione non è consentito, in tali casi, di richiedere chiarimenti od integrazioni tardive, pena la violazione delle stesse norme al cui rispetto la stessa si è autovincolata a tutela della par condicio tra i competitori;

la richiesta a pena di esclusione della allegazione del documento di identità segue l’esposizione della casistica relativa alla individuazione di chi è legittimato a sottoscrivere l’atto da depositare (in questo caso, la domanda di partecipazione, le attestazioni e le dichiarazioni ivi richieste) che può essere il legale rappresentante, un suo procuratore, ovvero, nel caso di associazioni temporanee o consorzi, tutti i soggetti che vi prenderanno parte, ed è, pertanto, riferita genericamente al/ai sottoscrittore/i, senza che in proposito si differenzi la relativa posizione soggettiva, avendo la norma lo scopo di offrire alla stazione appaltante dichiarazioni le cui sottoscrizioni siano comunque autentiche.

Ed invero, come già rilevato in sede cautelare, non può non ribadirsi che la richiesta, a pena di esclusione, in alternativa alla autenticazione della sottoscrizione, della allegazione di una fotocopia del documento del sottoscrittore o dei sottoscrittori delle dichiarazioni da inserire nella busta “C” è senz’altro riferibile al sottoscrittore tout court, sia esso il legale rappresentante della impresa concorrente, sia esso il procuratore di quest’ultimo, ovvero, ancora, dal legale rappresentante , o procuratore, dell’impresa mandataria, o, infine, dai legali rappresentanti, o procuratori, di tutte le imprese facenti parte di costituendi raggruppamenti.

Basti considerare che se l’estensore del disciplinare avesse inteso circoscrivere al solo procuratore del legale rappresentante l’obbligo di allegazione del documento di identità, si sarebbe riferito al “sottoscrittore” e non anche ai “sottoscrittori”, con ciò, invece, estendendo tale prescrizione a tutti i soggetti contemplati nella prima parte della clausola che, a vario titolo, (legale rappresentante, procuratore, soggetti partecipanti ad associazioni temporanee o consorzi) devono sottoscrivere le dichiarazioni di cui alla busta “C”, impegnandosi così nei confronti della stazione appaltante.
Del resto la conferma che la tesi propugnata da parte ricorrente non sia condivisibile proviene anche da un esame complessivo delle altre clausole del disciplinare di gara, ove pure è contenuta la medesima prescrizione, e sulla cui interpretazione non vi è controversia.
Ed invero, tale prescrizione è del tutto speculare a quelle pure contenute nella medesima lex specialis, a proposito, ad esempio, dei documenti da inserire nella busta “A – Documentazione” , ove è pure previsto testualmente: “Alla domanda, in alternativa all’autenticazione della sottoscrizione, deve essere allegata, a pena di esclusione dalla gara, copia fotostatica di un documento di identità del/dei sottoscrittore/i.”
Analoga formula è poi sempre pedissequamente ripetuta a proposito della sottoscrizione delle dichiarazioni, pure da inserire nella busta “A”.
Da quanto sopra emerge, altresì, l’irragionevolezza, oltre che l’infondatezza, della tesi attorea, che condurrebbe a differenziare per la prima volta il regime di autenticazione delle sottoscrizioni, a seconda che le stesse si riferiscano al legale rappresentante ovvero ad un suo procuratore, in assenza di una valida motivazione in ordine alla eccezione propugnata.
Osserva il Collegio che il D.P.R. n. 445/2000, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, prevede all’art. 38, comma 3, che: “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore.”.
Il modus circa la relazione tra privato ed amministrazione pubblica è, dunque, previsto direttamente in sede normativa, con una disposizione non solo diretta ad adempiere ad una funzione semplificatoria della stessa relazione, ma anche di reciproca garanzia tra le parti coinvolte.
La giurisprudenza maggioritaria evidenzia come, nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 445 del 2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell'interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione. Questo elemento non rappresenta un vuoto formalismo, ma è l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica. Quindi, in caso di mancata allegazione del documento di identità non ci si trova al cospetto di una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma si tratta di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2004, n. 7140; 7 novembre 2007, n. 5761; Sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3442).
La sottoscrizione pertanto assume il connotato di condizione essenziale per l'ammissibilità dell'offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale e la mancanza anche parziale della sottoscrizione inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547)
Se, dunque, massima attenzione deve essere prestata dalle stesse Amministrazioni circa le prescrizioni che sono tese a garantire la certezza delle componenti dell’offerta e la loro immodificabilità e rispondenza agli originari intendimenti dell'offerente durante la procedura di gara, appare quanto meno perplessa l’ipotesi che la stazione appaltante, vincolata normativamente al rispetto della citata normativa in tema di semplificazione, possa essersi sottratta unilateralmente ad un obbligo cogente di legge solo in detta occasione.
Concludendo sul punto, ritiene il Collegio che la chiarezza ed univocità della lex specialis non lasciano alcuna possibilità di derogare alla tassatività della disposizione, né consentono l’arretramento del criterio formale rispetto alla ricerca ermeneutica, propugnata in sede difensiva, di una “intrinseca” portata della prescrizione sul piano sostanziale, tenuto anche conto che l’interpretazione proposta dalla ricorrente ipotizza una lettura contra legem della clausola.
Attesa, poi, la ineludibile conseguenza collegata alla accertata violazione della clausola, la stazione appaltante legittimamente ne ha fatto applicazione, decretando l’esclusione della ricorrente dalla gara, a presidio dei principi, pure immanenti le pubbliche gare, di tutela dell’affidamento e di par condicio degli altri concorrenti.
Le considerazioni che precedono soccorrono ad evidenziare l’infondatezza del motivo esaminato e dei rimanenti mezzi di censura dedotti in ricorso.
Come sopra evidenziato, la mancata allegazione del documento di identità, elemento non meramente formale ma costitutivo di quel nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica, impedisce di collegare la documentazione prodotta ad un qualsiasi soggetto dell’ordinamento.
Pertanto, l’accertata omissione non si presta ad essere sanata con altri dati forniti in sede di offerta, essendo stata prevista per l’inosservanza del prescritto adempimento la sanzione dell’esclusione dalla gara, ma neppure può ritenersi consentita la successiva regolarizzazione della riscontrata carenza o integrazione del documento mancante, in quanto la mancata allegazione del documento di identità non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese ed insanabile violazione della disciplina regolatrice dell’appalto in questione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 7140/2004; 1° ottobre 2003, n. 5677; Sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5458; Sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3444).
Dunque, nemmeno ha pregio la deduzione relativa alla omessa considerazione che il documento di identità era stato comunque prodotto dalla ricorrente nell’ambito della medesima procedura, ancorché in altra busta contenente la documentazione amministrativa.

Merita di essere segnalata la sentenza numero 1955 del 11 febbraio 2010 emessa dal Tar Lazio, Roma ed in particolare il seguente passaggio_

Dunque, nemmeno ha pregio la deduzione relativa alla omessa considerazione che il documento di identità era stato comunque prodotto dalla ricorrente nell’ambito della medesima procedura, ancorché in altra busta contenente la documentazione amministrativa.

Trancianti sul punto le considerazioni più sopra spese, può essere osservato in aggiunta che la prescrizione di inserimento dei documenti in distinte e separate buste, siccome deputate a contenere i diversi elementi oggetto di valutazione (documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica) risponde alla precisa esigenza di un regolare e corretto svolgimento delle operazioni di gara, ben potendo le buste essere aperte in momenti diversi, in pubblica seduta, ovvero in sessione riservata.
Dunque, posto che l’allegazione del documento di identità ad ogni singola dichiarazione garantisce il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica, le dichiarazioni redatte su svariati fogli, ma inserite in un’unica busta, ben possono essere corredate da una sola copia del documento di identità in quanto, in tal caso, l’unicità della busta consente di riferire tale copia ad ogni dichiarazione. Un tale effetto, invece, non può dirsi raggiunto se le dichiarazioni sono inserite in diverse buste, in quanto, in tale ipotesi venendo meno il legame fisico che consente di riferire ad ogni dichiarazione l’unica copia del documento di identità, non è possibile ritenere che anche per la dichiarazione inserita nella busta sprovvista della predetta copia si sia realizzata la fattispecie normativa di garanzia della provenienza della dichiarazione.
Infine, parimenti infondato è il mezzo di impugnativa diretto a censurare la stessa disciplina di gara, in quanto, a tacere delle precipue esigenze già scolpite a livello normativo che sono idonee a far ritenere l’utilità della prescrizione, la produzione di una fotocopia del documento di identità non può essere certamente ritenuto un adempimento gravoso.
Le considerazioni dianzi esposte inducono il Collegio, a conferma di quanto preannunciato con l’ordinanza n. 3487/09 del 16 luglio 2009, a respingere il ricorso.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1955 del 11 febbraio 2010 emessa dal Tar Lazio, Roma
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