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L’escussione della cauzione provvisoria risulta illegittima in quanto risulta violato il principio dell’art. 253, comma 15, 41, comma 3, e 91 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dei principi di cui all’art. 47, comma 5, della Direttiva 2004/18/CE, che permettono alle società neocostituite di utilizzare i requisiti economico-finanziari e tecnici posseduti dai loro soci o direttori tecnici e, comunque, di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice.

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
(G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)
Art. 253. Norme transitorie
(…)
15. In relazione all'articolo 90, ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415, per un periodo di tre anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato e con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione coordinata e continuativa, qualora costituite nella forma di società di capitali.
(comma così modificato dall'articolo 3 del d.lgs. n. 6 del 2007)
Art. 41. Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi
(art. 47, dir. 2004/18; art. 1,3 d.lgs. n. 157/1995; art. 13, d.lgs. n. 358/1995)
(…)
3. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
DIRETTIVA 2004/18/CE del 31 marzo 2004
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
(G.U.C.E. n. 134 del 30 aprile 2004)
Articolo 47. Capacità economica e finanziaria
L’operatore economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall'amministrazione aggiudicatrice

Ai sensi del punto III.1.3 del bando di gara e 5 del disciplinare, l’ATI costituenda, odierna ricorrente, avrebbe dovuto provare il requisito relativo alle 10 unità utilizzate negli ultimi tre anni decorrenti dalla pubblicazione del bando nelle percentuali del 60 % con riferimento alla capogruppo e del restante 40 % cumulativamente alle mandanti.

Inoltre, la circostanza che l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici abbia proceduto ad archiviare il procedimento di segnalazione conferma la fondatezza dell’assunto di parte ricorrente relativo all’applicabilità alla fattispecie in questione dell’art. 253 del d.lgs. n. 163/2006.

per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dei provvedimenti relativi ai lotti n. 2 e n. 3 della procedura di affidamento degli incarichi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, riguardanti i presidi ospedalieri di Lodi, Casalpusterlengo e Sant’Angelo Lodigiano indetta dall’Azienda Ospedaliera della provincia di Lodi ai sensi degli artt. 54 e 55 del d.lgs. n. 163/2006, ed in particolare:
- della nota del 12 gennaio 2007 di richiesta di integrazione della documentazione;
- dell’eventuale provvedimento di esclusione;
- del bando e del disciplinare di gara;
con successivo ricorso per motivi aggiunti, della deliberazione del Direttore Generale n. 345 del 30.3.2007 e della nota prot. n. 2862 del 2.4.2007 relativi all’esclusione della ricorrente dalla gara, con contestuale escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità dei Contratti pubblici;
con secondo ricorso per motivi aggiunti, della deliberazione del Direttore Generale n. 345 del 30.3.2007 e della nota prot. n. 2987 del 10.4.2007 di richiesta di pagamento della cauzione provvisoria.
A sostegno del proprio gravame deducono i seguenti motivi di diritto:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 253, comma 15, 41, comma 3, e 91 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dei principi di cui all’art. 47, comma 5, della Direttiva 2004/18/CE, che permettono alle società neocostituite di utilizzare i requisiti economico-finanziari e tecnici posseduti dai loro soci o direttori tecnici e, comunque, di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Deve osservarsi, in via preliminare, che, essendo intervenuta l’aggiudicazione dei lotti 2 e 3 della procedura in questione ad altri soggetti partecipanti alla gara e non essendo stati impugnati dall’odierna parte ricorrente tali atti di aggiudicazione, deve ritenersi venuto meno l’interesse alla decisione del gravame con riferimento al provvedimento di esclusione; allo stesso modo, essendo intervenuto il provvedimento di archiviazione del procedimento di segnalazione da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, non sussiste più interesse alla decisione del gravame riguardo alla segnalazione.
Deve, però, ancora rinvenirsi un interesse residuale alla decisione del ricorso in relazione al provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, che parte ricorrente ha assunto come illegittimo in via derivata in relazione ai vizi dell’atto di esclusione.
Tanto premesso, il collegio ritiene che il ricorso sia fondato per il primo motivo di diritto, con il quale la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 253, comma 15, 41, comma 3, e 91 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dei principi di cui all’art. 47, comma 5, della Direttiva 2004/18/CE, che permettono alle società neocostituite di utilizzare i requisiti economico-finanziari e tecnici posseduti dai loro soci o direttori tecnici e, comunque, di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice.
Ai sensi del punto III.1.3 del bando di gara e 5 del disciplinare, l’ATI costituenda, odierna ricorrente, avrebbe dovuto provare il requisito relativo alle 10 unità utilizzate negli ultimi tre anni decorrenti dalla pubblicazione del bando nelle percentuali del 60 % con riferimento alla capogruppo e del restante 40 % cumulativamente alle mandanti.
Dalla documentazione versata in atti si evince che la Societa' Ricorrente & Ricorrente due Spa, capogruppo, ha regolarmente provato il requisito con riferimento a 6 unità tecniche, costituenti la quota del 60 %, lo Studio Ricorrente quattro di Arch. Sergio C. e Geom. Umberto F. con riferimento a 2 unità tecniche, costituenti la quota del 20 %, e, per il restante 20 %, la Societa' Umberto Ricorrente tre Engineering Srl, altra mandante, costituitasi solo nel 2005, ha indicato di utilizzare i requisiti del suo unico socio e direttore tecnico, Ing. Umberto Ricorrente tre, costituiti da due unità tecniche di personale (l’Ing. Ricorrente tre stesso, socio attivo, e una dipendente risultante dal libro matricola del suo studio, la Signora Arianna S.), non risultando l’intenzione della stessa di ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 73 del 19 gennaio 2010, emessa dal Tar Lombardia, Milano