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E’  illegittimo anticipare la soglia dell’obbligo di produzione della cauzione provvisoria  a prima della presentazione della stessa offerta.

La ratio di siffatta impossibilità risiede all’evidenza anche nell’inutilità, per la stessa amministrazione procedente, di un deposito cauzionale effettuato da un oggetto che non rivesta neanche la qualità di partecipante alla gara, che si acquista solo con la presentazione dell’offerta di gara.

Tratto fattuale comune e preliminare all’esposizione di tutti i motivi è la circostanza che la ricorrente è stata esclusa per aver presentato una cauzione provvisoria di soli 100.000 euro mediante assegno circolare anziché fideiussione e per non avere prodotto anche l’impegno del fideiussore di rilasciare la garanzia definitiva nell’ammontare di dieci milioni prescritto dalla lex specialis.
(la legge di contabilità di Stato del 18.11.1923 n. 2440 e il relativo regolamento di cui al R.D. n. 827/1924 trovano applicazione all’attività contrattuale dello Stato e di ogni altro ente pubblico territoriale o istituzionale, come ha a più riprese espressamente o incidentalmente chiarito il Giudice amministrativo)

Nessun dubbio può al riguardo prospettarsi in ordine alla riconducibilità della resistente Fondazione al novero degli enti pubblici, quanto meno istituzionali, essendo composta da enti locali e territoriali dalla certa natura pubblica

Prendendo atto della riferita decisione del Giudice di secondo grado la ricorrente il 13.11.2009 notificava un secondo ricorso, depositato il 19.11.2009 e iscritto al R.G. di questo T.A.R. al n. 1212.2009 con il quale impugnava la sua esclusione dalla procedura de qua, l’aggiudicazione provvisoria disposta a beneficio della controinteressata nonché la lettera di invito e lo schema di convenzione nella parte in cui imponevano ai concorrenti quale condizione della presentazione dell’offerta, di produrre una fideiussione provvisoria di € 100.000 e l’impegno del fideiussore a rilasciare una garanzia di 10.000.000 di euro. Agivano anche per la declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato dalla Fondazione.
Il 3.12.2009 depositavano motivi aggiunti con cui gravano l’aggiudicazione definitiva chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e l’11.12.2009 un secondo atto di motivi aggiunti con cui precisavano gli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui ribadivano l’impugnazione e impugnavano altresì l’art. 4 della lettera di invito.
Si costituiva l’Amministrazione il 25.1.2009 e la controinteressata con memoria del 2.12.2009.
La Sezione accoglieva la domanda cautelare con Ordinanza n. 947 del 5.12.2009 delibando la fondatezza di almeno cinque motivi di ricorso.
La ricorrente depositava ulteriori documenti il 15.12.2009 e la Fondazione ulteriore ampia memoria il 17.12.2009.
Si costituiva con memoria del 16.12.2009 anche la controinteressata due s.p.a.
2.4. Alla successiva Camera di Consiglio del 17.1.2009 fissata per la trattazione della domanda cautelare sui secondi motivi aggiunti la Sezione accoglieva la stessa con Ordinanza n. 978/2009 del 21.12.2009.
La ricorrente e la Fondazione depositavano ulteriori memorie il 15.1.2010.
L’Amministrazione interponeva altresì regolamento preventivo di giurisdizione, depositandolo in copia nella segreteria della Sezione.
Alla pubblica Udienza del 28.1.2010 sulle conclusioni delle parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano entrambi i ricorsi venivano introitati per la definitiva decisione di merito.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Tratto fattuale comune e preliminare all’esposizione di tutti i motivi è la circostanza che la ricorrente è stata esclusa per aver presentato una cauzione provvisoria di soli 100.000 euro mediante assegno circolare anziché fideiussione e per non avere prodotto anche l’impegno del fideiussore di rilasciare la garanzia definitiva nell’ammontare di dieci milioni prescritto dalla lex specialis.
Ebbene, con il primo motivo la deducente rubrica violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 54, R.D. n. 127/1924 dolendosi dell’illegittimità della richiesta di produzione della cauzione provvisoria prima della presentazione dell’offerta di gara
L’art. 6.1 della lettera di invito, dunque, che imponeva la produzione del deposito cauzionale provvisorio di 100.000 euro prima della presentazione dell’offerta e, cioè, entro il 27.7.2009, importa un illegittimo aggravamento del procedimento e un’ingiusta restrizione della facoltà di partecipare alla procedura, infrangendo sia l’art. 75 del codice dei contratti che consente di richiedere la cauzione provvisoria solo contestualmente all’offerta, sia l’art. 54 del R.D. n. 827/1924 che legittima le Amministrazioni a domandare la cauzione a “coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato”, ossia, in ultima analisi, agli aggiudicatari.
La censura evidenzia profili di fondatezza, già delibati nella sede cautelare e va pertanto accolta.

la legge di contabilità di Stato del 18.11.1923 n. 2440 e il relativo regolamento di cui al R.D. n. 827/1924 trovano applicazione all’attività contrattuale dello Stato e di ogni altro ente pubblico territoriale o istituzionale, come ha a più riprese espressamente o incidentalmente chiarito il Giudice amministrativo
Va preliminarmente precisato che la legge di contabilità di Stato del 18.11.1923 n. 2440 e il relativo regolamento di cui al R.D. n. 827/1924 trovano applicazione all’attività contrattuale dello Stato e di ogni altro ente pubblico territoriale o istituzionale, come ha a più riprese espressamente o incidentalmente chiarito il Giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1893; T.A.R. Campania - Napoli, sez. I, 12 marzo 2007, n. 1781).
Nessun dubbio può al riguardo prospettarsi in ordine alla riconducibilità della resistente Fondazione al novero degli enti pubblici, quanto meno istituzionali, essendo composta da enti locali e territoriali dalla certa natura pubblica.
Ciò posto, va puntualizzato che l’art. 54 cit., sebbene disciplini la cauzione definitiva, è chiaro nel consentire l’imposizione della garanzia a coloro che contraggono obbligazioni con lo Stato (o gli altri enti pubblici), il che non permette di estendere e dilatare l’obbligo in parola fino ad involgere soggetti che non solo non sono identificabili a priori come interlocutori o controparti contrattuali dell’ente pubblico, ma neppure come offerenti.
Va preliminarmente precisato che la legge di contabilità di Stato del 18.11.1923 n. 2440 e il relativo regolamento di cui al R.D. n. 827/1924 trovano applicazione all’attività contrattuale dello Stato e di ogni altro ente pubblico territoriale o istituzionale, come ha a più riprese espressamente o incidentalmente chiarito il Giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1893; T.A.R. Campania - Napoli, sez. I, 12 marzo 2007, n. 1781).
Nessun dubbio può al riguardo prospettarsi in ordine alla riconducibilità della resistente Fondazione al novero degli enti pubblici, quanto meno istituzionali, essendo composta da enti locali e territoriali dalla certa natura pubblica.
2.1.3. Ciò posto, va puntualizzato che l’art. 54 cit., sebbene disciplini la cauzione definitiva, è chiaro nel consentire l’imposizione della garanzia a coloro che contraggono obbligazioni con lo Stato (o gli altri enti pubblici), il che non permette di estendere e dilatare l’obbligo in parola fino ad involgere soggetti che non solo non sono identificabili a priori come interlocutori o controparti contrattuali dell’ente pubblico, ma neppure come offerenti.
Non pare, cioè, al Collegio legittimo anticipare la soglia dell’obbligo di produzione della cauzione a prima della presentazione della stessa offerta.
Irrefutabile elemento interpretativo a supporto dell’illustrata esegesi si rinviene nell’art. 75 del codice dei contrati, significativamente rubricato “garanzie a corredo dell’offerta”, il quale al primo comma stabilisce che “l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito”.
La garanzia di cui al riportato primo comma è quella provvisoria, la quale non può esse imposta se non a corredo dell’offerta, come traspare da una lettura coordinata della norma e della sua rubrica.
Del resto, già la giurisprudenza contabile anni addietro ebbe a precisare che l’art. 54 in analisi sancisce la legittimità di imposizione del divisato obbligo a carico del contraente, facoltizzandola “a garanzia del corretto svolgimento del rapporto contrattuale e dell'adempimento delle obbligazioni assunte dall'altro contraente, in relazione alla qualità ed all'importanza del contratto” (Corte dei Conti, Sez. contr., 6 febbraio 1986, n. 1639).
Addirittura, in tempi più recenti, il Consiglio di Stato, nel delineare l’inscindibile nesso che contrassegna la cauzione provvisoria e l’offerta, ha avuto occasione di affermare che la garanzia costituisce non già un elemento a corredo del’offerta, ma parte integrante dell’offerta stessa: “la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa, che la stazione appaltante possa liberamente richiedere” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746).
Deve pertanto escludersi che possa predicarsi la legittimità di un obbligo di produzione della cauzione antecedentemente alla presentazione dell’offerta.
Ritiene pertanto la Sezione che la cauzione provvisoria non può essere richiesta in momenti antecedenti la presentazione dell’offerta, data che segna il termine non prima del quale i concorrenti possono essere richiesti di corredare le loro iniziative contrattuali con la P.A. della garanzia provvisoria.
La ratio di siffatta impossibilità risiede all’evidenza anche nell’inutilità, per la stessa amministrazione procedente, di un deposito cauzionale effettuato da un oggetto che non rivesta neanche la qualità di partecipante alla gara, che si acquista solo con la presentazione dell’offerta di gara.
E’ pertanto illegittimo l’art. 6.1. della lettera di invito per violazione degli artt. 54, R.D. n. 827/1924 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 nella parte in cui prescrive la produzione della cauzione definitiva (rectius provvisoria_n.d.r.)  prima della presentazione della proposta contrattuale da parte dei concorrenti.

Si legga anche

Per l’affidamento dei servizi pubblici locali, tra i quali rientra pacificamente quello diretto ad assicurare la illuminazione votiva dei cimiteri, l’obbligo di seguire le procedure concorsuali pubbliche discende direttamente, senza che vi sia necessità di nessuna altra specifica disposizione,dalle norme contenute nel R.D.18 novembre 1923, segnatamente dagli articoli 3 e 6, e nel R. D. 23 maggio 1924 n. 827, in particolare dall’articolo 41, norme che impongono, per ogni attività contrattuale della Pubblica Amministrazione, il ricorso a procedure concorsuali aperte ai soggetti idonei per eseguire opere o servizi e per  fornire beni alle Amministrazioni stesse

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 1893  del 7 aprile  2006 ci insegna che:

<il  ricorso all’affidamento diretto a trattativa privata è circoscritto ad alcune condizioni eccezionali, la cui sussistenza deve essere provata e giustificata dall’Amministrazione procedente>

ma vi è  molto di più:

<Appare tuttavia utile precisare ancora che correttamente il giudice di primo grado si è riferito alla circolare n. 8756 del 6 giugno 2002 con cui la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha affermato che anche per gli appalti di servizi sottosoglia sono applicabili i principi di concorsualità e tutela della concorrenza desumibili dalle norme comunitarie che disciplinano gli affidamenti dei servizi soprasoglia (essenzialmente nel nostro ordinamento nazionale dal D. Lvo n. 157 del 17 marzo 1995) e che, parimenti, impongono di procedere agli affidamenti con procedure di gara aperte ed, inoltre, all’articolo 113 del D. Lvo n. 267 del 2000  che reca il testo unico delle disposizioni per gli enti locali e che obbliga gli enti stessi ad erogare i servizi nel rispetto delle discipline di settore e, per quel che qui interessa, quindi, con il ricorso a procedure contrattuali pubbliche>

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1292 dell’ 1 marzo 2010 emessa dal Tar Piemonte, Torino