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il solo fatto dell’esistenza dei contratti non rende illegittimo l’atto

Pubblicato il 08/06/2010
Pubblicato in: Sentenze
PRIMA DEL DECRETO LEGISLATIVO 53/2010: il solo fatto dell’esistenza dei contratti non rende illegittimo l’atto interruttivo unilaterale iure imperi della Regione che ha caducato il rapporto consensuale in assenza di intervento del giudice ordinario

In realtà, il pregiudizio lamentato in ordine alla mancata continuazione del rapporto contrattuale non le deriva dall’autoannullamento del bando e del capitolato, bensì dall’annullamento giurisdizionale dell’illegittima aggiudicazione, di cui l’a.t.i. si è giovata per il periodo in cui ha eseguito il servizio e, peraltro, ha continuato in ultima analisi a giovarsene in qualità di affidataria provvisoria, appunto quale precedente aggiudicataria, nelle more dell’espletamento della nuova gara (sia pur non oltre 180 giorni), come disposto con lo stesso provvedimento impugnato.

la Sezione osserva che, anteriormente alla direttiva 2007/66/CE riguardante le procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, recepita con d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, la giurisprudenza civile richiamata dalle appellanti ha ritenuto che nella fase dell’esecuzione del rapporto, successiva agli atti di evidenza pubblica ed in cui sussistono diritti ed obblighi delle parti derivanti dallo stipulato contratto, sia operante la giurisdizione non del giudice amministrativo, bensì del giudice ordinario quale giudice dei diritti cui spetta verificare la conformità alle norme positive delle regole attraverso le quali i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative, a nulla rilevando che specifiche disposizioni legislative attribuiscano all’amministrazione committente la facoltà di incidere autoritativamente sul rapporto o di risolverlo, atteso che tali atti amministrativi non hanno natura provvedimentale e non cessano di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali (cfr. la richiamata Cass., ss. uu. 28 dicembre 2007 n. 27169).

Dunque, è stata affermata la competenza del giudice civile a conoscere della domanda giurisdizionale del privato concorrente volta a far accertare la sorte del contratto la cui aggiudicazione in favore di terzi sia stata annullata su suo ricorso, mentre non è stato affatto negato, anzi è stato espressamente ammesso, che l’amministrazione pubblica possa rimuovere essa stessa il contratto, in virtù dei propri poteri autoritativi e perciò senza rivolgersi al giudice ordinario.

Peraltro, la constatazione delle conseguenze giuridiche dell’annullamento giurisdizionale degli atti di gara e la conseguente adozione dei provvedimenti conformativi ai principi contenuti nella relativa sentenza costituisce, come ben ha detto il primo giudice, un obbligo stringente della stazione appaltante, tanto che, in caso di inosservanza, è dato all’interessato vittorioso di instaurare il giudizio di ottemperanza nel quale il giudice amministrativo, nell’esercizio della sua giurisdizione di merito, può sindacare in modo pieno, completo e satisfattivo per il ricorrente, l’attività posta in essere dall’amministrazione o il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per assicurare al medesimo ricorrente il bene della vita perseguito attraverso il giudizio di legittimità, reintegrandolo nella situazione concreta che avrebbe già conseguito qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo (cfr. Cons. St., Ad. plen. 30 luglio 2008 n. 9, anch’essa richiamata dalle appellanti). In altri termini, se il giudice dell’esecuzione può sostituirsi all’amministrazione provvedendo anche sulla sorte del contratto per le finalità appena dette, è chiaro che a tanto può provvedere, anzi è doveroso che provveda, la stessa amministrazione.

E nella specie non è dubbio che, al fine di conformarsi alla menzionata decisione n. 2629/08 del giudice amministrativo, esecutiva ancorché non passata in giudicato per effetto del ricorso per cassazione, la Regione era tenuta a rinnovare la procedura mediante “quanto meno” la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, come statuito con la stessa decisione, quindi a rimuovere previamente ed essa stessa il contratto, o meglio i contratti stipulati con l’a.t.i. la cui aggiudicazione era stata annullata, indipendentemente dalla mancata pronuncia sulla sorte dei medesimi contratti, oltretutto evidentemente dovuta all’assenza di relativa domanda. Ne consegue che, diversamente dalla prospettazione delle appellanti, il solo fatto dell’esistenza dei contratti non rende illegittimo l’atto interruttivo unilaterale iure imperi della Regione che ha caducato il rapporto consensuale in assenza di intervento del giudice ordinario; pertanto, giustamente il primo giudice ha disatteso la censura che, come puntualizzato dalle stessa appellanti, era “indirizzata non a individuare la giurisdizione ma a contestare la legittimità di un atto unilaterale di risoluzione di un rapporto contrattuale essendo tale potestà ricompresa nella giurisdizione del giudice ordinario”.
Il terzo motivo riguarda le censure, di cui al terzo motivo originario concernente l’annullamento del bando e del capitolato speciale, di sviamento per aver l’Amministrazione introdotto profili surrettizi di autotutela onde travolgere l’intera procedura, di inosservanza del principio del giusto procedimento ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, per non aver dato avviso di avvio del procedimento di autotutela, e dei tempi, oneri motivazionali ed economici in tema di autotutela ex artt. 21 quinquies e 21 nonies della stessa legge, per non aver considerato l’esistenza di contratti validi ed efficaci, l’affidamento e l’interesse dei destinatari, nonché per non aver esplicitato le ragioni di interesse pubblico sottese all’annullamento né previsto alcun indennizzo.
Anche a tale riguardo devono essere condivise le conclusioni, sopra ricordate, raggiunte dal primo giudice.
Difatti, l’annullamento integrale della procedura trova giustificazione nelle ampie ragioni di fatto e di diritto esplicitate nel provvedimento impugnato; ragioni, peraltro non specificamente contestate dalle ricorrenti e riconducibili anche alle mutate esigenze dell’Ente, che escludono in radice ogni sviamento, tanto più che, come detto, non si ricollegano alla rimozione dei contratti; rimozione invece connessa all’esecuzione della decisione n. 2629/08, sia che la Regione intendesse seguire la via della riapertura dei termini per le offerte, indicato come minus nella pronuncia della Sezione, sia che, come fatto, si determinasse nel senso di travolgere l’intera gara, a ciò non ostando in alcun modo la medesima decisione. Parimenti, dopo quest’ultima non è configurabile alcun affidamento delle appellanti già aggiudicatarie alla prosecuzione del rapporto, oltretutto stante il preciso onere imposto dalla stessa all’Amministrazione di rinnovare la procedura. Né, appunto in qualità di aggiudicatarie mediante provvedimento però annullato in sede giurisdizionale, sede nella quale esse sono risultate soccombenti, avrebbero potuto trarre alcun vantaggio dal mantenimento in vita del bando e del capitolato, sicché non era configurabile una loro posizione - differenziata rispetto agli altri partecipanti alla gara - di destinatarie dell’adottato provvedimento di autotutela e, conseguentemente, non v’era necessità che fosse loro comunicato il relativo avvio.

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 3410 del 28 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di stato
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