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il ricorso alla procedura negoziata senza bando di gara, appare il frutto di una scelta illogica

Pubblicato il 25/01/2010
Pubblicato in: Sentenze
Ciò denota chiaramente come Consip non avesse affatto, ex ante, elementi per considerare di immediata evidenza la circostanza che solo l’aggiudicataria potesse renderle il servizio/prestazione in questione. In tale situazione, nulla dunque autorizzava Consip a omettere la gara assistita dalle necessarie garanzie di imparzialità e predeterminazione del prodotto richiesto, nonché dei criteri di valutazione delle relative offerte dei concorrenti

Quanto sopra, in sostanza, contrasta con i basilari principi, regolatori della materia dei pubblici contratti, di trasparenza, par condicio e concorrenzialità, non ricorrendo quindi un’ipotesi di legittima applicazione dell’art. 57 co. 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006: i

in definitiva, il ricorso alla procedura negoziata senza bando di gara, appare nel caso in esame il frutto di una scelta illogica, fondata su istruttoria carente e poco trasparente nella fase delle indagini preliminari di mercato, mentre la stessa specificazione delle esigenze dell’Amministrazione e del prodotto ad esse confacente risultano illogicamente individuati a posteriori, con motivazione insufficiente e incongrua, riferita peraltro non alla scelta in se stessa, ex ante, della trattativa privata, ma alla scelta ex post della negoziazione con un particolare soggetto individuato solo all’esito di una complessa e lunga indagine di mercato

In particolare, la giurisprudenza  in analoghi casi ha avuto modo di rilevare che quando manchi, come nella specie, un bando di gara in grado di creare aspettative giuridiche in capo a soggetti terzi, la stessa scelta del modulo della trattativa privata da esperirsi con una sola prescelta società si pone alla stregua di un mero atto preparatorio dell'unico provvedimento dotato di effettiva forza lesiva, ovvero della definitiva aggiudicazione, in grado di ledere la sfera di altri soggetti eventualmente interessati all'assegnazione dell’appalto, mentre le eventuali statuizioni che si collocano a monte di essa non sono destinate, di per sé, ad esplicare autonomi effetti se non sia portata a compimento la procedura nella sua interezza. Invero, fino a che il procedimento è in itinere esso può anche non concludersi, mentre la lesione e la definitiva preclusione delle aspettative di eventuali altri operatori del settore è in grado di manifestarsi solo con l’aggiudicazione all’esito del procedimento.

l’atto di affidamento di un appalto a trattativa privata è pacificamente riconosciuto alle imprese operanti in un determinato settore, anche se non abbiano presentato domanda di partecipazione (vedi CdS, V, 10.9.2009, n. 5426):prima dell’aggiudicazione la lesione della ricorrente ancora non si era realizzata, conseguendone nella specie l’ammissibilità e la tempestività della contestazione della procedura azionata, dapprima, con il ricorso introduttivo all’esito della procedura stessa con la relativa aggiudicazione, e poi ritualmente e correttamente specificata e integrata i con motivi aggiunti formulati dopo il deposito degli atti procedimentali e la conoscenza di essi da parte della ricorrente medesima.

La giurisprudenza, anche comunitaria, ha da tempo chiarito che si tratta di una procedura (la stazion3 appaltante ha aggiudicato il contratto con una procedura negoziata senza bando di gara, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), del D.Lgs. n. 163/2006) che deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici, e che pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell’Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi (vedi Corte di Giustizia CE, 8.4.2008, n. 337; I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n.385; V, 10.4.2003, n. 20)._La motivazione circa la necessità della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore (Co: Giu. CE n. 385/2004); né basta ai detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre invece dimostrare che un determinato soggetto sia l’unico imprenditore nella Comunità a disporre del “know how” necessario per eseguire la prestazione (Co. Giu. CE n. 394/05). Sulla base di quanto è stato autorevolmente affermato in giurisprudenza (cfr. CdS, IV, n. 2728/2000) deve ritenersi che i presupposti ricorrano soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che la disposizione citata "trova applicazione in casi del tutto anomali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche" (vedi decisione citata).

Nella specie l’Amministrazione ha ampiamente motivato, negli atti procedimentali cennati, il ricorso alla procedura negoziata senza bando di gara, ma la motivazione resa non appare convincente.
Anzitutto, invero, come esattamente deduce la ricorrente, l’ipotesi normativa ex art. 57 co. 2 lett. b) del Codice dei Contratti, correttamente e dunque restrittivamente interpretata, può operare solo se è sufficientemente chiaro a priori che ne ricorra il presupposto applicativo, e non invece se occorre una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere a una siffatta conclusione. La logica insita nella norma, che eccezionalmente deroga al principio della gara, è quella di non imporre una gara, appunto, il cui esito sia pressoché scontato a priori perchè solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta.
In casi del genere, insomma, l'unicità del fornitore dev'essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Nel caso, invece, come il Collegio ritiene sia stato quello di specie, di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessità dell'amministrazione, la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l'obbligo delle gare sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze da parte dell’Amministrazione si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara (CdS, V, 7.11.2007, n. 5766). Invero, se occorre -con tempi oltretutto, come nella specie, ampiamente eccedenti quelli ordinariamente occorrenti per lo svolgimento di una gara pubblica- un gravoso e profondo procedimento comparativo circa le caratteristiche di diversi prodotti, in funzione del soddisfacimento delle esigenze dell’Amministrazione, allora la pubblica gara costituisce la sede naturale di tali valutazioni. Anche perché, valutazioni comparative tra imprese che non conducano a risultati di immediata evidenza devono avvenire in un quadro di pubblicità, predeterminazione di criteri, imparzialità, concorrenzialità.
A tal proposito, va considerato che dagli atti di causa risulta come l’inquadramento delle tematiche di rilievo e le corrispondenti decisioni tecniche di Consip sono maturate in corso di procedura ( al riguardo la ricorrente rimarca punti significativi, come quello della scelta tra una “piattaforma” e una “applicazione”, tra un maggiore outsourcing o insourcing, o come lo stesso tema della cessione del cd. “codice sorgente”).
In effetti, dagli atti stessi di avvio dell’indagine di mercato, non risultava affatto quali fossero il prodotto e i servizi specifici richiesti da Consip, e sono state quindi richieste alle imprese informazioni circa la propria offerta in via del tutto astratta, sul piano tecnico e commerciale, senza riferimento alle particolari esigenze di Consip, di modo che Ricorrente (ma anche, presumibilmente, gli altri operatori interpellati) non sono stati neppure posti in condizione di formulare una pre-ipotesi di offerta sulla base di indicazioni concrete di esigenze e/o preferenze da parte di Consip, la quale, a quanto risulta almeno dagli atti depositati in giudizio, ha maturato e rivelato tali esigenze solo all’esito dell’indagine di mercato e della sperimentazione condotte. La motivazione, in sostanza, è stata formulata non ai fini della scelta del tipo di procedura, ma, all’esito dell’istruttoria tra le imprese interpellate, per dar conto della preferenza accordata ad una di esse (cfr. per l’illegittimità della trattativa, in casi del genere, CdS, V, n. 6797 del 31.12.2007).

Merita di essere segnalata la sentenza numero 286 del 16 gennaio 2010 emessa dal Tar Lazio, Roma ed in particolare il seguente passaggio

Sotto altro profilo, la norma suddetta appare violata perché a ben vedere, dall’istruttoria tecnica condotta da Consip, il servizio-prodotto offerto da controinteressata veniva ritenuto “preferibile”, “più idoneo”, ma non assolutamente, effettivamente e oggettivamente “unico”, come richiesto dalla norma di cui si è fatta applicazione. La pretesa unicità è emersa in effetti solo all’esito dell’istruttoria ed essa appare in realtà apoditticamente enunciata, mentre significative, in senso contrario, appaiono le risultanze del parere Cnipa (che riassume e riporta, in sostanza, gli esiti dell’istruttoria Consip) in cui si legge che il ricorso alla negoziazione diretta sarebbe giustificato dalle seguenti ragioni:
a)“le esigenze della Consip possono essere soddisfatte preferibilmente da una soluzione applicativa piuttosto che da una piattaforma…”; dunque “preferibilmente”, non “esclusivamente”;
b)“le caratteristiche …della soluzione applicativa esaminata consentono di avere un prodotto specifico rispondente alle esigenze…..e allo stesso tempo un prodotto flessibile”; dunque non un prodotto unico e assolutamente infungibile;
c)“la soddisfazione delle esigenze evidenziate è perseguibile con maggiore efficacia attraverso il trasferimento della proprietà del codice sorgente della soluzione applicativa”; quindi anche il trasferimento del codice sorgente rappresenta solo un ritenuto elemento di maggiore efficacia, non invece di unicità e infungibilità; il che rende irrilevante il fatto che dalle indagini di mercato svolte non risultassero altri operatori disponibili alla vendita del codice sorgente. A questo proposito, peraltro, non può non sottolinearsi come negli atti di interpello delle imprese in sede di indagine di mercato, non era stata chiaramente e d espressamente chiesta la disponibilità alla vendita del codice sorgente in rapporto a specifiche esigenze in proposito rappresentate di Consip. Quest’ultima invece, senza indicazioni circa il senso che avrebbe attribuito alle risposte delle imprese e circa le conseguenze che ne avrebbe tratto, ha formulato, come lamenta la ricorrente, generiche ed astratte domande , tra cui quella volta ad ottenere la descrizione dell’attuale offerta commerciale, nonché a sapere se fossero previste variazioni della politica commerciale nel breve e nel medio periodo.
In presenza di tali generiche domande la descrizione, come da parte di Ricorrente, della propria offerta commerciale standard (senza riferimenti alla cessione del codice sorgente, di principio non contemplata) non è significativa ai fini pretesi dalla P.A., come sarebbe stato se fosse stato chiaramente chiesto se, a fronte di una gara per un contratto come quello di cui trattasi, l’impresa interpellata sarebbe stata disposta a prevedere anche la cessione del codice sorgente. E Ricorrente, non a caso, appreso da Consip il negativo rilievo attribuito alla non disponibilità alla cessione predetta, ha precisato e rimarcato, sia in sede procedimentale che giurisdizionale, che tale mancanza di disponibilità, da parte sua, in realtà non sussiste affatto. Sostanzialmente, l’aver dunque Consip dedotto tale non disponibilità da risposte a domande generiche, rivela difetto ed erroneità di istruttoria, oltre che illogicità, come esattamente dedotto dall’istante;
d)”la soluzione applicativa prescelta è pienamente conforme alla normativa in materia di accessibilità, a differenza delle altre soluzioni”. Queste, peraltro (rimarca correttamente la ricorrente) sono solo quelle di Ariba e di Oracle. Inoltre, l’ostacolo alla piena conformità non appare insuperabile, essendo semplicemente questione di costi, tempi e investimenti (donde la non unicità assoluta del prodotto “pienamente conforme”). Ciò senza considerare poi che la piena conformità, come fa notare la ricorrente, non sussiste nemmeno per la soluzione prescelta (a pag 14 del doc. 5 depositato dalla P.A. si evidenzia soltanto, invero, per il prodotto della controinteressata, un minor grado di non conformità rispetto ai prodotti Ariba e Oracle) e ciò comunque non esclude che una piena conformità vi possa essere per i prodotti di altre imprese, come Ricorrente, non sottosposte a sperimentazione;
e)”…l’acquisizione….consente vantaggi tanto immediati ….quanto differiti…; la proprietà del codice sorgente rende possibile il riuso..”; considerazioni queste che ancora una volta nulla dicono circa l’unicità – infungibilità effettiva del prodotto individuato.
Del tutto apodittica, quindi, alla stregua di quanto sopra, si rivela perciò l’affermazione, inserita nel medesimo contesto, per cui “..le indagini di mercato hanno permesso di acquisire la ragionevole certezza dell’unicità del prodotto Pleiade e della sua piena rispondenza alle esigenze Consip”; senza considerare che l’unicità del prodotto, peraltro emersa a posteriori sulla base di una sommaria ed astratta indagine di mercato, è cosa diversa dall’infungibilità, e che l’idoneità a soddisfare le esigenze della P.A. non è escluso che possa sussistere anche per altri prodotti.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 286 del 16 gennaio 2010, emessa dal Tar Lazio, Roma
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