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Il provvedimento espulsivo appare illegittimo anche sotto il profilo della mancata comunicazione di avvio del procedimento

Pubblicato il 13/04/2010
Pubblicato in: Sentenze
Il provvedimento espulsivo ora detto, peraltro, appare illegittimo anche sotto il profilo, pure dedotto, della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

L’originaria ricorrente, sospettata di collegamento con un raggruppamento di imprese concorrente, era stata, invero, ammessa al prosieguo della gara avendo ritenuto, la Commissione valutatrice, soddisfacenti le giustificazioni addotte al riguardo dalla medesima.

Da qui l’esigenza che, ai fini della riapertura dell’indagine relativa al collegamento e controllo tra imprese, fosse offerta, alla concorrente, a mezzo di comunicazione ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, la possibilità di interloquire e controdedurre a quanto dalla stazione appaltante posto in evidenza sulla base dei nuovi elementi acquisiti; novità di elementi conoscitivi che, quindi, richiedeva la riapertura del confronto dialettico tra le parti.

Chiusasi, quindi, sia pure con riserva di riesame da parte della stessa stazione appaltante, tale fase procedimentale, sarebbe stato necessario, ai fini della sua riapertura, la previa comunicazione di avvio del procedimento in vista dell’adozione del contestato provvedimento espulsivo, questo poggiando su di una rivisitazione proprio della vicenda relativa al collegamento che la commissione valutatrice aveva considerato superata; l’acquisizione di elementi nuovi, desunti dall’informativa atipica prefettizia, avrebbe dovuto, quindi, indurre la stazione appaltante a riaprire il confronto con l’impresa, mettendo l’interessata in condizioni di conoscere le ragioni di tale “revirement”; e ciò appare tanto più necessario in considerazione degli sviluppi assunti, a livello comunitario, dalla vicenda concernente il collegamento e controllo tra imprese, così come disciplinato dal codice dei contratti pubblici.

Al riguardo, assume particolare rilievo la recente sentenza della Corte di Giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/2007.
Come già rilevato da questa Sezione (cfr. le decisioni n. 247 del 25 gennaio 2010; n. 1120 del 26 febbraio 2010) tale sentenza ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.
La motivazione della citata sentenza comunitaria si snoda in particolare lungo i seguenti passaggi.
“E’ giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell'ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l'obiettivo di garantire l'applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza” (punto 29).
“Una tale normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l'una con l'altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti” (punto 30).
“A tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l'indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell'ambito di una medesima gara d'appalto” (punto 31”).
“In tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell'ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un'influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell'esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall'assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di questa procedura”.
Se, quindi, la sussistenza del semplice collegamento e controllo tra imprese non può ritenersi sufficiente a dare conto del reciproco condizionamento, rilevante ai fini dell’esclusione delle stesse dalla gara, ne consegue che, ove pure, in ipotesi, l’informativa prefettizia avesse fatto emergere validi elementi induttivi del collegamento stesso, non di meno essi avrebbero dovuto essere esaminati nel contraddittorio delle parti onde consentire all’impresa interessata, nel rispetto dei citati principi comunitari, di controdedurre rispetto a quanto eventualmente emerso a mezzo dell’informativa stessa.
Da qui l’esigenza che, ai fini della riapertura dell’indagine relativa al collegamento e controllo tra imprese, fosse offerta, alla concorrente, a mezzo di comunicazione ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, la possibilità di interloquire e controdedurre a quanto dalla stazione appaltante posto in evidenza sulla base dei nuovi elementi acquisiti; novità di elementi conoscitivi che, quindi, richiedeva la riapertura del confronto dialettico tra le parti.
Per tali motivi l’appello in epigrafe appare in parte fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, vanno annullati:
- il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della Ricorrente Costruzioni s.r.l. della gara di appalto bandita dalla GE.S.A.C. s.p.a. per l’esecuzione dei lavori relativi ai Piazzali dell’Aviazione Generale e relativi raccordi dell’Aeroporto Internazionale di Napoli e la “contestuale esclusione della gara e caducazione di ogni eventuale atto successivo” di cui alla comunicazione del 16 luglio 2007 prot. CPA/AL/247;
- la nota informativa dell’UTG – Prefettura di Napoli prot. 1739/Gab/PL del 6 giugno 2007.
- il verbale di riapertura e riaggiudicazione della medesima gara del 26 luglio 2007;
- l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ATI CONTROINTERESSATA  Costruzioni s.r.l./CONTROINTERESSATA DUE Costruzioni s.r.l. di cui alla comunicazione del 15 gennaio 2008.
Solo per completezza può osservarsi che non risultano svolte, in primo grado (né in appello), domande risarcitorie; sicché appare privo di rilevanza il fatto che il TAR (ultima pagina della sentenza) abbia ritenuto di respingere la domanda risarcitoria, con capo di pronuncia sul quale, peraltro, non vengono formulate censure.
Rimangono, comunque, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione dell’Interno e della GE.S.A.C. s.p.a.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1967 del 7 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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