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il provvedimento di annullamento, in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, è illegittimo in relazione all’inadeguatezza motivazionale da esso appalesata: l’osteso apparato motivazionale non si solleva da una soglia di mera genericità.

l’attualità e la specificità dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato

diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine

Occorre, innanzi tutto, rammentare che le ragioni di pubblico interesse da porre a fondamento della determinazione adottata nell’esercizio del potere di autotutela (attraverso l’annullamento d’ufficio; o, come nel caso di specie, la revoca) non possono esaurirsi, in via di principio (e fatta salva l’ipotesi – non ravvisabile nella specie – di interesse pubblico in re ipsa), nella mera esigenza di ripristino della legalità violata (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661; sez. IV, 7 novembre 2002 n. 6113; sez. V, 19 febbraio 2003 n. 899; 1° marzo 2003 n. 1150; sez. VI, 30 luglio 2003 n. 4391; 14 ottobre 2004 n. 6656; sez. IV, 14 febbraio 2006 n. 564; sez. VI, 27 febbraio 2006 n. 846; sez. V, 19 giugno 2006 n. 3576; 24 agosto 2006 n. 4961; 25 settembre 2006 n. 5622; sez. VI, 26 ottobre 2006 n. 6413; sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6465; sez. V, 6 dicembre 2007 n. 6252; 20 maggio 2008 n. 2364; 19 marzo 2009 n. 1615; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 ottobre 2001 n. 6665; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 30 aprile 2003 n. 1092; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 21 ottobre 2002 n. 4624; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 27 febbraio 2004 n. 1560; T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 marzo 2003 n. 467; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 febbraio 2004 n. 1968 e 13 febbraio 2006, n. 2026; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 marzo 2006 n. 251; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 10 giugno 2004 n. 293; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 gennaio 2005 n. 94; 8 febbraio 2006 n. 924; sez. I, 8 marzo 2006 n. 1832; sez. III, 19 luglio 2006 n. 6046; sez. II, 11 gennaio 2008 n. 151; sez. III, 19 marzo 2008 n. 2475; T.A.R. Liguria, sez. II, 27 maggio 2005 n. 747 e sez. I, 11 dicembre 2007 n. 2050; T.A.R. Veneto, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 88; T.A.R. Toscana, sez. I, 6 marzo 2007 n. 286).
Quando, cioè, l’Amministrazione annulla, in sede di riesame, un provvedimento ampliativo, è chiamata a verificare la presenza, oltre che del vizio di legittimità, anche dell’interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione del provvedimento medesimo, che giustifichi il particolare sacrificio imposto al privato in relazione alla sua posizione giuridica nel tempo radicatasi per effetto del ritirato atto a sé favorevole, così come, del resto, previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, della legge 241/1990.

Ciò osservato in linea di principio, ben conosce la Sezione il noto insegnamento giurisprudenziale che ha ritenuto legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo essa collegata a una facoltà insindacabile dell’Amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l’Amministrazione stessa ha la possibilità di valutare la persistenza dell'interesse pubblico all'esecuzione delle opere appaltate; sì che l’annullamento dell'aggiudicazione provvisoria può intervenire anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio è basato su una valutazione di convenienza economica (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 2 novembre 2009 n. 10991).
Tale convincimento merita adesione ove si consideri che, laddove si sia in presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l'aggiudicazione definitiva.
E ciò in quanto l’aggiudicazione provvisoria è un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario.
Ne consegue che, in attesa dell'aggiudicazione definitiva, non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell'aggiudicazione, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato, potendo, conseguentemente, l'Amministrazione provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 n. 10735).
Diverse, tuttavia, sono le considerazioni che assistono l’esercitabilità dei poteri di autotutela a fronte di una determinazione, come nel caso di specie, volta a caducare l’aggiudicazione definitiva di una gara.
È ben vero che non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione, allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'amministrazione: tale potere trovando fondamento, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica.
È evidente, però, che l'esercizio di un siffatto potere – proprio perché di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un’aspettativa nell'aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione – deve scontare un'istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicità e congruità nonché immuni da travisamento dei fatti (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 17 maggio 2007, n. 375).
Inoltre l’attualità e la specificità dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato.

In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine (T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 9 dicembre 2008 n. 11146).
Se un consolidato indirizzo giurisprudenziale ha ritenuto che anche ad intervenuta aggiudicazione non sia precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6931), nondimeno alla potestà di caducare gli atti della procedura accede il dovere di sorreggere l’atto di (annullamento o) revoca del procedimento di gara con adeguata motivazione: e ciò in quanto la sussistenza di un potere di agire in autotutela per revocare o annullare l’esito della procedura di gara è giustificato dall’immanenza del principio costituzionale del buon andamento cui l’Amministrazione deve sempre ragguagliare il proprio operato, attraverso l’adozione di atti finalizzati costantemente al migliore perseguimento dei fini pubblici alla stessa affidati (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 11 luglio 2006 n. 5766).
Richiamate le argomentazioni sopra esplicitate al punto 3. con riferimento alla “giustificazione” postuma offerta dalla difesa dell’Amministrazione con riferimento agli affermati presupposti giustificativi dell’intervento in autotutela, va comunque ribadito come l’osteso apparato motivazionale non si solleva da una soglia di mera genericità, atteso che l’Autorità emanante:
- non soltanto ha omesso di precisare quali informazioni siano state dalla stessa acquisite a seguito di una non meglio specificata “comunicazione per le vie brevi” fornita dall’odierna ricorrente;
- ma, vieppiù, non ha fornito alcun fruibile ragguaglio in ordine alle ricadute da tale (peraltro irrituale) informativa determinate sull’ulteriore seguito dell’iter procedimentale già pervenuto alla fase dell’aggiudicazione definitiva;
- né, tampoco, ha giustificato l’inadeguatezza delle altre offerte presentate nel corso della procedura di selezione, richiamandosi ad indeterminate “esigenze tecniche” relazionate alle “risorse finanziarie disponibili”.
Non è chi non riscontri, sulla base di quanto testè esposto, la palese inadeguatezza motivazionale dell’atto oggetto di censura: la quale, unitamente alla già riscontrata omissione della comunicazione di avvio procedimentale, integra la presenza di una ineludibile concausa di annullamento del gravato provvedimento.

Ne consegue, allo stato, l’improcedibilità della richiesta risarcitoria, atteso che, laddove trovasse conferma la già disposta aggiudicazione nei confronti dell’odierna ricorrente, quest’ultima vedrebbe ripristinata, con carattere di evidente pienezza, la posizione giuridica soggettiva che, in quanto (definitiva) aggiudicataria della procedura di selezione, le consentirebbe il conseguimento dell’utilità sostanziale alla quale la medesima ha dimostrato di aspirare.
Soltanto in esito all’eventuale rinnovazione degli atti annullati con la presente pronuncia – in difetto della quale, la stessa parte ricorrente ben potrà esercitare i rimedi dall’ordinamento all’uopo approntati – potrà dunque venire in considerazione, con carattere di attualità, la sussistenza e consistenza del pregiudizio eventualmente residuato in capo ad ICAL: e, con esso, potranno essere rimesse al competente organo di giustizia amministrativa le conseguenziali statuizioni.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33042 del 27 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma