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Il potere discrezionale deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi coinvolti

Pubblicato il 21/04/2010
Pubblicato in: Sentenze

Il potere discrezionale di una Stazione appaltante, per risultare legittimo, deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e deve rispettare le specifiche norme del Codice dei contratti, con particolare riguardo ai principii di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione e trasparenza, di cui all’art. 2, primo comma, del Codice stesso

la valutazione compiuta dall’Amministrazione, in sede di determinazione dell’oggetto della fornitura e di individuazione delle sue caratteristiche tecniche, ben può essere oggetto di sindacato giurisdizionale, sotto il profilo della palese illogicità, quando dette operazioni non involgano una mera scelta di convenienza ed opportunità, svincolata da valutazioni tecniche, ma impingano piuttosto in cognizioni tecniche

se in linea generale l’amministrazione interessata ha certamente il potere di individuare i prodotti ritenuti più appropriati a tali finalità, è però evidente che l’individuazione degli stessi deve essere effettuata sulla base di specifiche caratteristiche dei prodotti stessi e dunque facendo riferimento ad elementi davvero significativi, che consentano di distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, o, per converso, com’è proprio della fattispecie all’esame, di ritenere equivalente l’uno oggetto all’altro, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni.

Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino dunque tutte incentrate sul riferimento al prodotto , il riferimento tecnico deve consentire di individuare il dato funzionale del prodotto, con riferimento alle sue caratteristiche essenziali._Quest’aspetto deve risultare adeguatamente da una valutazione dell’Amministrazione preliminare al procedimento di gara, dalla quale emerga con chiarezza che può ritenersi equivalente l’offerta di un prodotto piuttosto che dell’altro sulla scorta delle concrete esigenze dell’amministrazione.
l'art. 68 del codice dei contratti pubblici sulle specifiche tecniche ha come termine di raffronto l'oggetto del contratto, la cui definizione non può evidentemente prescindere dalle esigenze concrete dell'amministrazione appaltante.

Ciò che rileva, e che costituisce la ratio dello specifico intervento normativo nel settore, è che la predisposizione di specifiche tecniche nei bandi e nei capitolati, seppur idonea a delimitare tecnicamente il mercato ed a ridurre il novero degli operatori economici potenzialmente coinvolti nella procedura di affidamento della commessa pubblica, deve avvenire in modo obiettivo, chiaramente definito e trasparente.
Le disposizioni in materia di specifiche tecniche intendono evitare, infatti, che le Amministrazioni aggiudicatici predispongano regole di gara gratuitamente discriminatorie e del tutto avulse da obiettive - e per questo legittimamente condivisibili - esigenze collegate al tipo di appalto da affidarsi e, soprattutto, al concreto lavoro, servizio o fornitura da realizzare.
Le scelte operate dall’Amministrazione in relazione alla definizione dell’oggetto del contratto posto in gara non possono assolutamente considerarsi sottratte al sindacato del giudice amministrativo e che le predette determinazioni in materia non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del "principio di proporzionalità" ( il quale esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti, per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio dell'attività economica )

A cura di SONia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 2113 del 14 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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