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il modus operandi seguito dalla Commissione di gara HA irrimediabilmente compromesso la

Pubblicato il 25/05/2010
Pubblicato in: Sentenze
il modus operandi seguito dalla Commissione di gara HA  irrimediabilmente compromesso la validità della procedura, essendo stato in concreto violato il principio generale secondo cui la definizione degli elementi di valutazione delle offerte, quale che ne sia la natura, risulti in concreto preclusa allorquando le buste contenenti le offerte siano state aperte e pertanto ne sia divenuto conosciuto (o soltanto conoscibile) il relativo contenuto.

la circostanza per cui la Commissione aggiudicatrice abbia proceduto a precisare i criteri di attribuzione dei punteggi già previsti dalla lex specialis non risulterebbe ex se illegittima, laddove non si sia concretata in una sostanziale modifica delle regole di partecipazione sancite in sede di bando di gara

E’ stato condivisibilmente affermato al riguardo che anche dopo la soppressione, ad opera dell'art. 1, d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, dell'art. 83, comma 4, ultimo periodo, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (il quale consentiva alle commissioni di gara di fissare, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l'attribuzione a ciascun criterio o sottocriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando), è da ritenere legittimo l'operato della commissione giudicatrice che, prima dell'apertura delle buste, specifica in sub criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero integra questi ultimi ovvero ancora fissa gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, peraltro sempre con l'unico, fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 febbraio 2010, n. 810).

Il punto è, tuttavia, che nel caso di specie l’enucleazione dei richiamati ‘indicatori’ all’interno di ciascuno degli elementi di valutazione prefissati in sede di lex specialis (oltre a tradursi nell’individuazione di voci valutative dall’indubbia portata innovativa) è pacificamente intervenuta in un momento successivo a quello dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, in tal modo determinando un irrimediabile vulnus alle esigenze di salvaguardia della trasparenza delle operazioni concorsuali e della par condicio fra i partecipanti.
Ed infatti, l’astratta possibilità per cui l’articolazione degli indicatori in parola potesse essere plasmata nell’interesse di taluno dei partecipanti alla gara (partecipanti le cui offerte erano già da tempo state aperte), determina ex se una violazione dei richiamati canoni generali i quali devono costituire presidio necessariamente invalicabile per garantire la complessiva legittimità delle operazioni di gara.
Sotto tale aspetto, non occorre acquisire (ai fini della declaratoria di illegittimità e della conseguente caducazione degli atti della procedura) la prova piena in ordine al fatto che le offerte in questione siano state effettivamente conosciute prima della formulazione dei sub-criteri o indicatori di che trattasi, essendo sufficiente la mera conoscibilità delle offerte medesime al fine di infirmare la trasparenza e legittimità della procedura comparativa nel suo complesso.
Al riguardo è rilevante osservare che le buste contenenti le offerte tecniche ed economiche dei partecipanti fossero state aperte già in data 11 dicembre 2007 (e che, a partire da tale data, il relativo contenuto era astrattamente conoscibile dai membri della Commissione), mentre invece l’articolazione dei più volte richiamati indicatori era intervenuta solo ad oltre un mese di distanza (ossia, nella seduta del 28 gennaio 2008).
Il che, come è evidente, attenua ai fini della presente decisione la valenza dell’argomento articolato dalla società appellante, secondo cui sarebbe stato pressoché impossibile per i membri della Commissione prendere adeguata e compiuta conoscenza del contenuto sostanziale delle quarantatre offerte presentate nel corso della sola seduta dell’11 dicembre 2007.
Conseguentemente, la pronuncia in epigrafe deve essere puntualmente confermata per la parte in cui ha osservato che il modus operandi seguito dalla Commissione di gara abbia irrimediabilmente compromesso la validità della procedura, essendo stato in concreto violato il principio generale secondo cui la definizione degli elementi di valutazione delle offerte, quale che ne sia la natura, risulti in concreto preclusa allorquando le buste contenenti le offerte siano state aperte e pertanto ne sia divenuto conosciuto (o soltanto conoscibile) il relativo contenuto.
Per le medesime ragioni non può essere condiviso l’argomento secondo cui l’operato della Commissione dovrebbe essere fatto salvo quanto meno in applicazione del c.d. principio di illegittimità non invalidante (art. 21-octies. L. 241 del 1990), atteso che il rilevantissimo error in procedendo appena esaminato non consente in alcun modo di affermare che l’attività della Commissione di gara risultasse in parte qua vincolata, ovvero che il contenuto dispositivo delle determinazioni adottate non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 3052 del 17 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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