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Il corrispettivo per l’attività di brokeraggio è quindi pagato con risorse pubbliche dall’Enpam e frutto delle ritenute previdenziali alla fonte sui corrispettivi mensili dovuti ai medici pediatri che lavorano in rapporto di parasubordinazione con il sistema sanitario nazionale.

Non puo’ dubitarsi che il contratto di cui si discute abbia carattere oneroso dovendo essere remunerato attraverso il caricamento della provvigione del broker sul premio assicurativo con l’effetto che per la sostituzione del broker si imponevano le medesime procedure rese obbligatorie dall’art. 59 comma 5 per la individuazione della compagnia assicurativa e quindi lo espletamento di una procedura negoziata ad evidenza pubblica.

In conclusione la natura privatistica della Fimp risulta irrilevante ai fini di stabilire la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo dal momento che viene in rilievo la funzione gestoria delegata alla Associazione di categoria per conto dell’Enpam, non potendosi dubitare della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di sindacato sulla regolarità degli affidamenti di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture ex art. 244 del codice dei contratti pubblici

In proposito la Sezione osserva che non rileva la natura privatistica della Fimp o la esistenza o meno di atti o poteri amministrativi in quanto per la peculiarità della vicenda, come osservato dal primo giudice, occorre avere riguardo alla natura oggettivamente amministrativa della attività concretamente svolta dalla Federazione.

Ed invero si verte in materia di assegnazione di una polizza sanitaria malattia a favore di tutti i medici pediatri in attività presso la Asl (non solo quelli iscritti al sindacato Fimp) ed il premio da corrispondere alla compagnia assicurativa è devoluto all’Enpam(ente al quale risulta applicabile la normativa sugli appalti pubblici; cfr,C.S. VI, 19 luglio 2009, n. 4059) a valere sulle somme corrispondenti alla quota pubblica di pertinenza delle Asl, quali amministrazioni pubbliche datrici di lavoro e delle trattenute previdenziali dalle stesse effettuate come ritenute previdenziali alla fonte.

L’attività di sottoscrizione della polizza viene quindi svolta da Fimp e Cipe in sostituzione dell’Enpam, quale attività amministrativa diretta ad organizzare un servizio previdenziale ex art.6 del Reg. del fondo di previdenza a favore dei medici di medicina generale, pediatri di libera scelta ecc., volto al perseguimento di un interesse pubblicistico, con fondi pubblici e con atipica traslazione di funzioni sostanzialmente amministrative in capo ai sindacati firmatari dell’accordo collettivo.

Più specificatamente l’art. 8, comma 1, del d.leg.vo 30 dicembre 1992 n. 502 (come modificato dal d.lgs. 7 dicembre 1993 n. 517), ha demandato ad apposite convenzioni di durata triennale, la disciplina del rapporto di lavoro autonomo, continuativo e coordinato che si instaura tra le Unità Sanitarie locali ed i medici pediatri per l’erogazione dell’assistenza pediatrica. In applicazione della predetta norma è stato emanato l’art. 59 del contratto collettivo di lavoro dei pediatri convenzionati in esame.

La detta norma contrattuale prevede che:

a). il trattamento previdenziale obbligatorio deve essere finanziato con un contributo (pari all’9,349 % a carico dell’Azienda e il 5,625% a carico del medico) versato all‘Enpam su tutti i compensi, con la specifica indicazione dei medici a cui si riferiscono;

b). è posto a carico del servizio pubblico un ulteriore contributo per l’assicurazione pari allo 0,5% dei compensi da utilizzare per la stipula di apposite assicurazioni di malattia con le stesse cadenze del contributo previdenziale di cui al comma II;

c). le Aziende versano al predetto Enpam affinché provveda a riversare alla compagnia assicuratrice con la quale “i sindacati firmatari dell‘accordo avranno provveduto a stipulare apposito contratto di assicurazione”(IV co).

Il corrispettivo per l’attività di brokeraggio è quindi pagato con risorse pubbliche dall’Enpam e frutto delle ritenute previdenziali alla fonte sui corrispettivi mensili dovuti ai medici pediatri che lavorano in rapporto di parasubordinazione con il sistema sanitario nazionale.

Non puo’ dubitarsi che il contratto di cui si discute abbia carattere oneroso dovendo essere remunerato attraverso il caricamento della provvigione del broker sul premio assicurativo con l’effetto che per la sostituzione del broker si imponevano le medesime procedure rese obbligatorie dall’art. 59 comma 5 per la individuazione della compagnia assicurativa e quindi lo espletamento di una procedura negoziata ad evidenza pubblica.

Come rilevato dal Tar, non puo’ consentirsi all’Enpam di prescindere dagli obblighi comunitari cui è tenuto come ente gestore di previdenza obbligatoria vertendosi sostanzialmente in un caso di delegazione di funzioni pubbliche in capo ad un soggetto privato operata da soggetti terzi (nel caso la SISAC-Struttura Interregionale Sanitari convenzionati). In tale ipotesi, il principio della traslazione dell’onere del rispetto della concorrenza comunitaria, impone che il delegatario debba comunque rispettare la disciplina in materia di gare comunitarie e, di conseguenza, essere soggetto al sindacato del giudice amministrativo ai sensi degli artt. 244 e 245 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m..

In conclusione la natura privatistica della Fimp risulta irrilevante ai fini di stabilire la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo dal momento che viene in rilievo la funzione gestoria delegata alla Associazione di categoria per conto dell’Enpam, non potendosi dubitare della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di sindacato sulla regolarità degli affidamenti di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture ex art. 244 del codice dei contratti pubblici

La Ricorrente ha poi censurato la sentenza laddove il giudice di prime cure ha ritenuto di annullare la “lettera di affidamento diretto del servizio di brokeraggio alla Ricorrente” assumendo che anche per tale fattispecie il giudice amministrativo non possedeva la giurisdizione .

Al riguardo, prescindendo dalla evoluzione giurisprudenziale conseguente alla direttiva 2007/66 (tuttavia non applicabile ratione temporis alla vicenda in esame), deve osservarsi che il Tar si è limitato ad annullare la lettera di affidamento dell’incarico costituente un provvedimento unilaterale di conferimento del servizio, equivalente ad un atto di aggiudicazione, in relazione al quale deve essere senz’altro configurata la giurisdizione del giudice amministrativo.

In disparte si rileva che risulta incerto lo stesso interesse alla censura, atteso che la Ricorrente dichiara, anche nella memoria depositata in vista dell’udienza di trattazione del 6.7.2010, di avere eseguito il contratto di brokeraggio assicurativo affidatole assistendo la Fimp nello svolgimento della procedura per la selezione della compagnia assicurativa.

6. Si aggiunga infine che il richiamato art. 59 comma 5 dell’accordo collettivo prevede che le due associazioni firmatarie (Cipe e Fimp) siano congiuntamente chiamate ad individuare, in sostituzione dell’Enpam, la compagnia assicurativa cui affidare la polizza e che congiuntamente debbano procedere alla individuazione del broker. Con l’effetto che l’affidamento diretto da parte della sola Fimp del servizio assicurativo alla Ricorrente deve ritenersi illegittimo in quanto la procedura andava comunque indetta congiuntamente dalle due associazioni.

7. In conclusione, l’appello non merita accoglimento mentre spese ed onorari per la novità e peculiarità della fattispecie, possono essere compensati.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8401 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato