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il consolidato orientamento giurisprudenziale di carattere comunitario e nazionale il quale ascrive al novero dei principi regolatori la materia delle pubbliche gare è quello del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione
(in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2009, n. 5105; id., Sez. V, sent. 14 ottobre 2008, n. 4971)..

Come già osservato da questo Consiglio, il richiamato canone operativo, il quale affonda le sue radici nell'esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione (in tal senso: decisione n. 5105 del 2009, cit.);
- è innegabile che, al di là della valenza generale del richiamato principio, in numerose ipotesi risulti concretamente difficile tracciare un effettivo discrimen fra le due figure, attesa la indubbia, potenziale idoneità di taluni, specifici profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, in via mediata, della prestazione e delle sue caratteristiche oggettive.
Tuttavia, ad avviso della Sezione, la richiamata difficoltà non pone nel caso di specie soverchie difficoltà di ordine applicativo, atteso che nessun indizio (testuale o sistematico) desumibile dalla lex specialis di gara deponeva nel senso che il possesso di un certo numero di pattuglie radiocollegate costituisse requisito di idoneità tecnica ai sensi del più volte richiamato art. 14.

Del resto, in modo del tutto legittimo l’Amministrazione aggiudicatrice ha collegato ad un determinato livello quali-quantitativo riferibile al richiamato fattore di capacità tecnica l’attribuzione di un punteggio differenziato, innegabile essendo che il possesso di un certo numero di pattuglie radiocollegate risultasse sintomaticamente indicativo di un migliore livello del servizio offerto. Al contrario – lo si ripete – alcun elemento induceva a ritenere che la lex specialis di gara avesse individuato il possesso di pattuglie radiocollegate quale requisito di capacità tecnica ex art. 14, di per sé determinante ai fini della stessa partecipazione alla gara.;

- la circostanza secondo cui in sede di lex specialis di gara l’Amministrazione aggiudicatrice avesse incluso il numero delle autopattuglia radiocollegate nell’ambito del capo dedicato alla ‘capacità tecnica’ non assume alcun valore significativo ai fini dell’inquadramento della relative previsione (i.e.: non depone nel senso che in sede di la disciplina di gara si fosse effettivamente inteso ascrivere il richiamato fattore fra i requisiti di capacità tecnica di cui allo’art. 14, d.lgs. 157, del 2005). Al contrario, la previsione in parola (al di là di una formulazione letterale probabilmente non adamantina) non risultava foriera di effettivi dubbi ermeneutici se solo si consideri che l’utilizzo di un termine polisemico (‘capacità tecnica’) non risultava idoneo – di per sé solo - a determinare alcuna commistione o confusione semantica fra i requisiti di partecipazione e i fattori oggetto di valutazione di cui all’art. 23 del medesimo decreto. Del resto, la lettura contestualizzata del complesso di previsioni riferite al richiamato fattore (impropriamente denominato ‘capacità tecnica’, ma più propriamente riferito al ‘merito tecnico’ dell’offerta di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. 157, cit.) non lasciava adito a dubbi circa il fatto che gli estensori della lex specialis di gara avessero univocamente inteso riferirsi ad un fattore oggetto di valutazione parametrica, senza alcuna intenzione di annettere al medesimo fattore una valenza preliminare ai fini della stessa partecipazione alla gara. A tacer d’altro, l’interpretazione proposta dall’odierna appellante, riconducendo il richiamo al ripetuto fattore al novero dei requisiti di partecipazione (ex se idoneo a condizionare negativamente la stessa ammissione alla gara) non appare conforme al generale canone del favor participationis, il quale deve essere assunto quale canone interpretativo generale nelle ipotesi in cui una clausola dal contenuto potenzialmente polisenso possa essere interpretata nel senso di agevolare ovvero di ostacolare la più ampia partecipazione alle gare di appalto.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7587 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di stato