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Il Consiglio di Stato nega l’inibizione della escussione delle polizze fideiussorie dall’inadempimento deriva la legittimità dell’escussione delle polizze rilasciate al consorzio, che ne costituisce conseguenza necessitata

è dimostrato così l’inadempimento della ricorrente in ordine alla obbligazione contrattualmente assunta, inadempimento che ha determinato il mancato raggiungimento dello scopo comune.

La questione rilevante al fine del decidere concerne, quindi, il carattere della diligenza che la ricorrente si era obbligata a adoperare per l’adempimento delle obbligazioni dedotte nella convenzione

La Ricorrente Italia (RICORRENTE) s.p.a., società che opera nel settore della produzione del carbonfluido ed energia carboelettrica (anche) all’interno di un opificio industriale sito in Oristano, la cui gestione è affidata al Consorzio per il Nucleo di Industrializzazione dell’Oristanese (CNIOr), con istanza in data 31 luglio 1996 ha chiesto al CNIOr l’autorizzazione per la posa di una linea elettrica di 150 kv per collegare la cabina primaria del proprio stabilimento alla cabina primaria dell’Enel sita in Santa Giusta, nel corpo centrale dell’agglomerato industriale di Oristano.
Con deliberazione n. 217 del 18 dicembre 1996 il CNIOr ha dato la propria disponibilità ad accogliere la richiesta, con riserva di approvazione del progetto esecutivo redatto dall’Enel; con deliberazione n. 252 del 15 novembre 1999 il CNIOr ha valutato favorevolmente una soluzione progettuale provvisoria, idonea a consentire l’avvio della produzione nello stabilimento della RICORRENTE senza pregiudizio dello sviluppo infrastrutturale dell’area, approvando il progetto presentato dall’Enel, incaricando gli uffici di predisporre una convenzione tra Consorzio, RICORRENTE e Enel per acquisire formale impegno allo spostamento della linea elettrica provvisoria in relazione alle esigenze infrastrutturali del Consorzio, e subordinando l’efficacia della delibera stessa alla stipula della convenzione.
In data 6 marzo 2000 la convenzione è stata perfezionata tra RICORRENTE e CNIOr; in essa si stabilisce espressamente che, in conseguenza della stipula, acquista efficacia la deliberazione n. 252 del 1999 e si stabilisce altresì che RICORRENTE si obblighi a richiedere a Terna spa (gruppo Enel) lo spostamento dell’elettrodotto di 150 kv di cui sopra, sostenendone tutte le spese. Si prescrive anche che la realizzazione della nuova linea e lo smantellamento di quella provvisoria debbano essere completati entro tre anni dalla stipula; conseguentemente, RICORRENTE si obbliga a presentare a Terna, entro trenta giorni, la richiesta di variante di linea elettrica, a portare avanti la pratica con la diligenza dovuta, e a operare perché il progetto sia presentato al Consorzio entro un anno per le necessarie autorizzazioni. Inoltre, a garanzia del rispetto delle obbligazioni assunte, RICORRENTE rilascia al Consorzio due forme di garanzia mediante polizze fideiussorie assicurative: una prima, per assicurare la realizzazione dello spostamento della linea compreso lo smantellamento di quella provvisoria (in caso di escussione, l’importo dovrà essere devoluto a coprire gli oneri per lo spostamento); una seconda a titolo di penale, escutibile al venir meno degli impegni assunti.
Infine, nella convenzione si precisa che “RICORRENTE Italia è consapevole e accetta espressamente il rischio di inadempimento derivante da fatto del terzo”.
Dopo la stipula della convenzione è stata realizzata la linea provvisoria e RICORRENTE ha presentato a Terna la richiesta di variante della linea elettrica. In prossimità della scadenza del triennio previsto in convenzione il Consorzio ha più volte sollecitato RICORRENTE a intraprendere i lavori di spostamento della linea provvisoria e, con nota del 7 marzo 2003 ha chiesto a Terna di voler confermare la disponibilità alla realizzazione della variante all’elettrodotto in questione; Terna ha risposto che “non si ravvisano i presupposti indispensabili per la realizzazione della variante”, confermando la disponibilità a valutare eventuali soluzioni migliorative dell’impianto.
Di tale nota il CNIOr ha chiesto l’annullamento al Tar della Sardegna; anche RICORRENTE ha presentato ricorso al medesimo Tar, chiedendogli di accertare e dichiarare che la realizzazione della nuova linea elettrica potrà avvenire solo sulla base del progetto e della conseguente determinazione della società Terna e che l’obbligo di smantellamento della linea esistente e di costruzione della nuova diverrà attuale solo al momento della effettiva realizzazione da parte di Terna, alla quale dovranno essere rimborsati i relativi oneri; inoltre, la società ricorrente chiede l’inibizione della escussione delle polizze fideiussorie, per la quale si era già attivata presso il Tribunale civile di Oristano, il quale ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Nei ricorsi di cui si è detto si sono costituite le parti anche oggi presenti in giudizio; Aurora Assicurazioni spa è intervenuta a sostegno della società ricorrente, ed ha proposto domande autonome nei confronti della stessa.
Con sentenza n. 1256 del 2007 il Tar della Sardegna ha riunito i ricorsi, ha accolto il ricorso presentato dal CNIOr avverso la nota di Terna di cui si è detto, per incompetenza della società all’adozione di definitive determinazioni in ordine alla richiesta di variante della linea elettrica, ha respinto il ricorso di RICORRENTE sul presupposto della mancata attivazione della diligenza alla quale si era obbligato con la stipula della convenzione del 6 marzo 2000, ha dichiarato inammissibili le domande autonome proposte da Aurora Assicurazioni nella propria memoria di costituzione, per mancata notificazione alle controparti.
Avverso tale sentenza, nella parte in cui respinge il ricorso proposto, RICORRENTE Italia propone appello, sostenendo che la qualificazione dell’obbligazione dedotta in convenzione come obbligazione di risultato in ragione della clausola di assunzione del rischio di inadempimento per fatto del terzo non tiene in conto la nullità di tale clausola; che neppure può imputarsi a RICORRENTE di non aver agito con la dovuta diligenza, poiché la presentazione del progetto di variante non rientrava tra i suoi obblighi, limitati a sostenerne il costo economico, ma era compito di Terna; che, quanto all’escussione delle polizze fideiussorie, delle quali la sentenza ha negato l’inibizione, non è stato tenuto conto della impossibilità di realizzare l’intervento, e quindi della inutilità delle risorse finanziarie a ciò dedicate, e dell’inesistenza di inadempimento da parte della società ricorrente.
Si sono costituti in questo secondo grado, resistendo al ricorso, il CNIOr e la società Terna; ha svolto intervento adesivo la società Aurora assicurazioni.
All’odierna pubblica udienza l’appello è stato trattenuto in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

La società RICORRENTE Italia chiede la riforma della sentenza sopra specificata, nella parte in cui il Tar della Sardegna ha respinto il ricorso proposto per l’accertamento della inesistenza dell’inadempimento degli obblighi previsti dalla convenzione stipulata il 6 marzo 2000 tra essa società e il Consorzio per l’industrializzazione dell’Oristanese (CNIOr).
Come narrato in fatto, tale convenzione ha fatto seguito alla deliberazione n. 252 del 1999, con la quale il Consorzio ha assentito la realizzazione di una linea elettrica provvisoria a servizio dell’impianto di RICORRENTE, acquisendo specifiche garanzie per non pregiudicare lo sviluppo infrastrutturale dell’area in gestione a causa della presenza della stessa linea provvisoria. Conseguentemente, il CNIOr ha subordinato l’efficacia della deliberazione alla stipula di una convenzione, nella quale fosse assunto formale impegno allo spostamento della linea.
Con la sottoscrizione della convenzione, nella quale si stabilisce che la realizzazione della nuova linea e lo smantellamento della vecchia dovessero essere completati entro tre anni, la società ricorrente si è espressamente assunta l’obbligo di richiedere a Terna spa lo spostamento dell’elettrodotto, sostenendone tutte le spese, comprese quelle per lo smantellamento della linea provvisoria e, per quanto qui maggiormente rileva, a presentare la richiesta di variante, a “portare avanti la complessiva pratica con la diligenza dovuta”, ad “operare affinché il progetto sia presentato al Consorzio entro un anno dalla firma del presente atto per la richiesta delle necessarie autorizzazioni”. A garanzia dell’adempimento delle suddette obbligazioni RICORRENTE ha rilasciato al Consorzio due polizze fideiussorie.
Risulta dalla lettura della convenzione che l’obbligazione assunta da RICORRENTE riguarda non il risultato dell’approvazione e della realizzazione del progetto di cui si discute, come si legge nella sentenza impugnata, ma (oltre all’onere finanziario) l’adoperarsi con la “dovuta diligenza” per richiedere lo spostamento della linea provvisoria, per la presentazione della richiesta di variante, per la cura della pratica finalizzata alla realizzazione del progetto, in modo che fossero rispettati i termini previsti per l’esecuzione dei lavori.
La questione rilevante al fine del decidere concerne, quindi, il carattere della diligenza che la ricorrente si era obbligata a adoperare per l’adempimento delle obbligazioni dedotte nella convenzione. Al riguardo, assume rilievo la scansione dei termini temporali indicati per la presentazione a Terna della richiesta di variante (trenta giorni dalla stipula della convenzione), per la presentazione del progetto al Consorzio (un anno), per la realizzazione della nuova linea e lo smantellamento di quella provvisoria (tre anni). Il rispetto di tali termini avrebbe dovuto essere curato da RICORRENTE, secondo la clausola convenzionale, con la dovuta diligenza, anche assumendosi il rischio di inadempimento derivante da fatto del terzo, rischio del quale consapevolmente accetta la responsabilità. Non è dubbio, quindi, che la diligenza dedotta in convenzione quale oggetto dell’obbligazione di RICORRENTE fosse superiore alla media, giacchè comprendeva l’onere di attivarsi anche per evitare l’inerzia di terzi, oltre che quello di seguire con ogni assiduità lo sviluppo della “complessiva pratica”, per condurla all’esito finale entro i termini stabiliti.
Dello sviluppo di un tale grado di diligenza non risulta traccia nell’operato della ricorrente. In particolare, come sottolinea la sentenza impugnata, RICORRENTE, dopo aver presentato a Terna la richiesta di variante di linea elettrica, si è sostanzialmente disinteressata per oltre due anni della pratica, risultando sostanzialmente acquiescente e inattiva a fronte di una situazione di inerzia. In particolare, a fronte di un sollecito del CNIOr in data 5 novembre 2001, nel quale si rileva che “ad un anno dalla sottoscrizione della convenzione non era ancora stato presentato …il progetto di variante per lo spostamento dell’elettrodotto da 150 kv”, RICORRENTE si è attivato dopo oltre un anno, chiedendo a Terna, il 19 novembre 2002, quale fosse il suo orientamento in merito alla richiesta di variante.
Emerge quindi l’atteggiamento sostanzialmente passivo della ricorrente, che ha omesso di porre in essere le iniziative anche giurisdizionali (a differenza del CNIOr, che ha impugnato un atto negativo di Terna) necessarie per la realizzazione del progetto di spostamento della linea elettrica.
Tale atteggiamento, e l’inerzia che ne è conseguita, evidenziano la carenza di diligenza financo media nel perseguire la realizzazione dello spostamento della linea elettrica nel triennio, che le parti si erano concordemente prefissato nello stipulare la nota convenzione: per quanto qui interessa, è dimostrato così l’inadempimento della ricorrente in ordine alla obbligazione contrattualmente assunta, inadempimento che ha determinato il mancato raggiungimento dello scopo comune.
Da tale inadempimento deriva la legittimità dell’escussione delle polizze rilasciate al consorzio, che ne costituisce conseguenza necessitata.
L’appello è conclusivamente infondato e (a prescindere dalle eccezioni di rito, che il Collegio non ritiene di affrontare, data la decisione del merito) deve essere respinto.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 4574 del luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato