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Il Consigli di Stato non ritiene meritevole di favorevole accoglimento un ricorso avverso la scelta del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa in presenza di progetto esecutivo e l’assunta sproporzione tra i vari elementi migliorativi

Deve inoltre ritenersi legittima l’introduzione da parte della lex specialis come elementi di qualità, valutabili ai fini dell’assegnazione del punteggio tecnico, di proposte consistenti in varianti non attinenti meramente a modalità esecutive o prestazioni estrinseche rispetto al progetto

Infine, va notato come l’art. 81, co. 2, del ripetuto codice dei contratti non richieda l’esternazione di specifica e puntuale motivazione della scelta tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, limitandosi a prescrivere che il criterio prescelto sia “più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”

Come accennato, i ricorrenti, muovendo dal concetto di progetto esecutivo come definito dall’art. 93, co. 5, del codice del contratti, nell’ambito del quarto motivo escludevano in radice la possibilità del ricorso al metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a loro avviso riservato a lavori posti in gara con progetto preliminare o definitivo.
Inoltre, nell’ambito delle doglianze non trattate dal primo giudice viene ora in rilievo (pena, altrimenti, un giudizio meramente ipotetico sul merito: cfr. Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143) quella con cui si reitera la sostanziale censura di incompetenza della commissione giudicatrice, in quanto composta, oltre che da due ingegneri, dal segretario del Comune il quale non potrebbe considerarsi come soggetto tecnico, bensì come dirigente amministrativo, con conseguente violazione dell’art. 84 del codice dei contratti
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Sennonché la Sezione è dell’avviso che il grado “esecutivo” della definizione progettuale non osti alla possibilità di prevedere l’offerta di talune varianti non sostanziali, intendendosi per tali quelle che non stravolgano il progetto stesso secondo le linee ritenute essenziali dalla lex specialis di gara; e, in ultima analisi, alla possibilità che l’aggiudicazione avvenga col metodo in parola, nella specie prevedente la presentazione di un’offerta tecnica “con le proposte di varianti migliorative relative agli elementi” presi dal bando in considerazione ai fini della valutazione del parametro “valore tecnico ed estetico”. Non v’è norma, infatti, che tanto escluda. Del resto, se è pur vero che, in caso di condivisione delle varianti, il progetto esecutivo dovrà essere riapprovato anche con modifica del quadro economico, è evidente che, essendo dette proposte di variante “migliorative”, ciò risponde all’evidente fine del risparmio di spesa e, nel contempo, all’ottenimento di un’opera migliore sotto i profili tecnico e funzionale, dunque perfettamente in linea con i principi di efficienza ed economicità, ma anche di tempestività (svolgendosi l’attività dell’Ente nella verifica, anziché nell’elaborazione, della documentazione tecnica ed esecutiva prodotta dal contraente), richiamati dall’invocato art. 2, co. 1, del codice dei contratti.
Per quanto esposto, deve inoltre ritenersi legittima l’introduzione da parte della lex specialis come elementi di qualità, valutabili ai fini dell’assegnazione del punteggio tecnico, di proposte consistenti in varianti non attinenti meramente a modalità esecutive o prestazioni estrinseche rispetto al progetto. Per queste stesse ragioni, i punteggi massimi riservati dal bando all’offerta tecnica (43, a fronte di 50 per l’offerta economica e 7 per quella temporale) non possono essere apprezzati come “sproporzionati ed inappropriati rispetto ai modesti limiti oggettivi di discrezionalità tecnica ed esecutiva che possono residuare in sede di lavori di esecuzione di un progetto esecutivo”. Il medesimo punteggio massimo di 43/100, inferiore alla metà di quello globale, neppure risulta in sé manifestamente eccessivo, per il resto trattandosi di insindacabili scelte eminentemente discrezionali della stazione appaltante. Parimenti è a dirsi in ordine all’assegnazione di punti ai singoli sub elementi del “valore tecnico ed estetico”; d’altronde, i ricorrenti non spiegavano perché fosse sintomatica del preteso uso distorto della discrezionalità la previsione di attribuire il massimo di due punti alle innovazioni e modifiche di strutture portanti, quali le fondazioni, a fronte di tre punti per le balaustre e tre virgola cinque agli interventi sugli elementi orizzontali.
Infine, va notato come l’art. 81, co. 2, del ripetuto codice dei contratti non richieda l’esternazione di specifica e puntuale motivazione della scelta tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, limitandosi a prescrivere che il criterio prescelto sia “più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”; il che, nella specie, per quanto innanzi non pare dubitabile nei noti limiti in cui sia sindacabile in sede di legittimità una siffatta scelta, di carattere prettamente discrezionale. Né può sostenersi che il bando sia viziato non essendo stata fornita a monte la motivazione, richiesta dall’art. 53, co. 2, per la diversa scelta dell’oggetto del contratto tra le ipotesi di cui alle lettere b) (progettazione esecutiva ed esecuzione in base a progetto definitivo) e c) (progetto definitivo, progetto esecutivo ed esecuzione in base a progetto preliminare) poiché, come si è visto, la gara è stata bandita sulla base di progettazione esecutiva, salvo eventuale ridefinizione nei sensi predetti dello stesso progetto esecutivo.

Nell’ambito delle doglianze non trattate dal primo giudice viene ora in rilievo (pena, altrimenti, un giudizio meramente ipotetico sul merito: cfr. Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143) quella con cui si reitera la sostanziale censura di incompetenza della commissione giudicatrice, in quanto composta, oltre che da due ingegneri, dal segretario del Comune il quale non potrebbe considerarsi come soggetto tecnico, bensì come dirigente amministrativo, con conseguente violazione dell’art. 84 del codice dei contratti
La doglianza è infondata. Lo stesso art. 84 stabilisce al co. 3 che la commissione “è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante”, qual è il segretario comunale; né può escludersi che la figura di tale dirigente, organo burocratico di vertice dell’Ente che sovrintende e coordina tutti i servizi comunali, possa essere qualificata di “esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” di cui al precedente co. 2, tenuto conto che la norma richiama il “settore” al quale attiene l’oggetto del contratto, ossia nella specie l’affidamento di lavori pubblici, e non il particolare oggetto del contratto al quale si riferiscono i sedici elementi di giudizio che le ricorrenti assumono non valutabili da parte del commissario-presidente della commissione giudicatrice.

Merita di essere segnalata la decisione numero 1154 del 26 febbraio 2010 emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio:

< A questo punto della trattazione occorre esaminare l’appello incidentale autonomo del Comune di Cupramontana, e precisamente la doglianza con cui si contesta la statuizione del primo giudice in ordine all’illegittimità della mancata apertura della predetta busta aggiuntiva. Si sostiene, in particolare, che la valutazione del contenuto di tale busta altererebbe la par condicio tra i concorrenti e si porrebbe in contrasto con i principi fondamentali dello svolgimento della procedura di gara.
La Sezione condivide tale impostazione. Il disciplinare di gara dettava infatti precise modalità per la presentazione e la confezione dell’offerta, stabilendo che il plico esterno dovesse contenere, oltre alla prescritta documentazione amministrativa, due buste interne contenenti, l’una, l’offerta tecnica “illustrante le proposte di varianti migliorative oggetto di valutazione”, e l’altra denominata “offerta economica” contenente l’offerta economica e temporale. Inoltre, tra le cause di esclusione elencate al capo 5 della parte prima dello stesso disciplinare è compresa quella secondo cui vanno escluse “senza che si proceda all'apertura del plico di invio” le offerte presentate “con modalità (…) di confezionamento (…) difformi da quanto prescritto dagli atti di gara” (punto a.2). Il successivo punto a.5, capo 1, parte seconda, stabilisce che nel caso di offerta tecnica “in contrasto con gli adempimenti formali prescritti dal presente disciplinare di gara” trovino applicazione i precedenti punti a.3 e a.4” (attribuzione di coefficiente di valutazione “zero” per tutti i parametri o per i parametri mancanti); ciò “sempre che l’offerta non sia stata esclusa ai sensi della parte prima, capo 5, lett. d), punto d.5” (riguardante specifiche cause tecniche o di merito di esclusione dell’offerta tecnica).
Ora, se è pur vero che tali clausole si riferiscono ad ipotesi diversa da quella in argomento, non di meno esprimono il generalissimo principio secondo cui non è ammissibile il confezionamento dell’offerta con modalità diverse da quelle stabilite dalla lex specialis di gara, non aventi rilievo meramente formale in quanto intese a garantire, da un lato, la par condicio tra i concorrenti, la segretezza delle offerte e l’imparzialità del rispettivo giudizio, tenendo peraltro distinte l’offerta tecnica da quella economica e, dall’altro lato, ad assicurare l’ordinato, corretto e celere svolgimento della gara. Nel caso in esame, è evidente che la presentazione di un plico interno denominato “offerta per il miglioramento tecnico ed estetico dell’intervento”, al di fuori ed oltre il plico relativo all’offerta tecnica, costituisce non solo violazione formale delle indicazioni recate dal disciplinare in ordine al confezionamento dell’offerta, ma è suscettibile di incidere sotto il profilo sostanziale sui predetti principi generali; in particolare, sulla par condicio rispetto agli altri concorrenti, i quali si sono assoggettati alle regole proprie della presentazione dell’offerta tecnica, inserendo in un unico plico interno tutti documenti relativi alle proposte di varianti migliorative “illustrate separatamente ed ordinatamente in modo da individuare ciascun elemento di variante” ed accompagnate da relazioni descrittive di cui è richiesta dettagliatamente una particolare forma. Non senza dire che la duplice allegazione tecnica, introducendo un elemento idoneo a turbare la regolarità di esame della documentazione da parte della commissione giudicatrice, contrasta palesemente con l’esigenza dell’ordinato, corretto e celere svolgimento della gara.>

Ma non solo

< Con detto appello incidentale si contesta, altresì, il capo di sentenza con cui è stata accolta la censura relativa alla fissazione della soglia minima di 23 del punteggio tecnico per l’ammissione al prosieguo della gara, il cui mancato superamento costituisce la ragione dell’esclusione dei ricorrenti.
La Sezione ha già avuto modo di affermare che una siffatta clausola di sbarramento non può ritenersi di per sé illegittima, in quanto rientrante nell'esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all'Amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell'offerta per la scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa, alla stregua della quale ben può prevedersi l'esclusione dei progetti tecnicamente non accettabili. Ciò perché l'Amministrazione aggiudicatrice di un appalto pubblico con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ha facoltà di valutare l'offerta in base ad elementi diversi (quali ad es. il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il termine di esecuzione), con la previsione dei relativi criteri di aggiudicazione da indicare nell'ordine decrescente di importanza. In tale contesto può pertanto assumere decisiva importanza preminente il criterio qualitativo rispetto a quello economico o viceversa, salva l'illogicità dei criteri prescelti in relazione alla specifica gara. Del resto, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa costituisce la naturale evoluzione, dovuta all'influsso della normativa comunitaria in materia, del tradizionale appalto concorso per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione ed in relazione al quale già in vigenza della precedente normativa era riconosciuta all'Amministrazione la possibilità di un esame preliminare dei progetti, finalizzato all'esclusione di quelli tecnicamente non accettabili, con conseguente concentrazione della scelta finale solo su quelli ritenuti idonei dal punto di vista qualitativo (cfr. Sez. V. 3 marzo 2004, n. 1040).
Alla stregua di tali considerazioni, ancor oggi pienamente condivise, deve ritenersi legittima la determinazione ora in esame, con cui evidentemente il Comune di Cupramontana ha inteso dare prevalenza al criterio economico (con l'assegnazione di 50 punti su 100), riservando all'aspetto qualitativo 43 punti, ma nel contempo ha inteso evitare che lo stesso aspetto qualitativo fosse al di sotto di un certo standard minimo ritenuto indispensabile, fissato in punti 23/43, per poter procedere nella valutazione economica e temporale, volendosi garantire comunque un’adeguata qualità dell’opera appunto mediante una clausola di sbarramento. Né il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa comporta che un'offerta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto altri profili, trattandosi di aspetto non disciplinato dalla relativa normativa e perciò rimesso alla discrezionalità dell'Amministrazione, che ha facoltà di dosare gli elementi di scelta dell'offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parità di trattamento. Dunque, nel caso in esame l'intento era quello di evitare che potesse risultare aggiudicataria un'offerta che dal punto di vista qualitativo fosse del tutto inidonea allo scopo di un’effettiva “riqualificazione urbana” della “ex Fornace” di località Paganello.>

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1154 del 26 febbraio 2010, emessa dal Consiglio di Stato