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il Collegio ritiene di condividere la tesi per cui il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito o in via impugnatoria per ottenerne la demolizione o in via risarcitoria per ottenere il risarcimento del danno e la facoltà di scelta del secondo strumento non è subordinata al presupposto che l'illegittimità dell'atto di cui trattasi debba essere stata richiesta e dichiarata in sede di annullamento, senza la necessaria pregiudiziale impugnazione dell'atto lesivo e, quindi, anche in carenza del previo annullamento giurisdizionale dell'atto (cfr., da ultimo, Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 14 dicembre 2009 , n. 1188).

Il che non leva che l’accertamento del diritto al risarcimento del danno passa per l’accertamento (in via incidentale) della illegittimità dell’atto e con esso per l’acclaramento delle altre condizioni prescritte per la risarcibilità del danno conseguente ad illegittima azione amministrativa, segnatamente la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa e la verifica della ricorrenza del rapporto causa/effetto.
    
La domanda di risarcimento del danno è dunque ammissibile e tuttavia infondata.
L’infondatezza consegue alla valutazione dell’operato della resistente amministrazione in termini di legittimità.
Nella presente controversia, la mancata stipula del contratto consegue ad un dato oggettivo: la mancata produzione da parte della ricorrente, nella qualità di aggiudicataria della gara di cui trattasi, della prescritta (ed invero richiesta) documentazione, necessaria appunto per la detta stipula. La produzione dei documenti in questione era prevista nello stesso capitolato d’appalto, segnatamente all’art. 38 ed avrebbe dovuto essere quindi adempimento necessario e tuttavia naturale da compiersi a cura dell’aggiudicataria, appunto perché prescritto direttamente dalla stessa lex specialis di gara. Peraltro, con nota del 14 maggio 2004, il Comune di Botricello ha contestato alla ricorrente proprio la detta omissione di produzione documentale, per infine pervenire a dichiarare la decadenza della ricorrente stessa dalla stipula del contratto con la (legittima) delibera di Giunta del 23 novembre 2004. Del resto, solo con nota del 23 settembre 2004 la ricorrente aveva reso piena disponibilità a fornire la documentazione mancante, senza tuttavia produrla.
Giova sul punto ricordare che l’ultima parte del ricordato art. 38, prescrive proprio che” trascorso inutilmente tale termine è in facoltà dell’Amministrazione dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione. In tal caso l’aggiudicazione sarà effettuata a favore della ditta seconda classificata”.
La acclarata legittimità dell’operato del Comune di Botricello rende quindi infondata la pretesa risarcitoria dedotta con il presente ricorso e così pure, per evidenti ragioni di coerenza logica, la pretesa di veder ordinato al citato Comune la consegna del Palazzetto dello Sport. La ricorrente, peraltro, costruisce detta ultima richiesta quale modalità concreta di realizzazione di un asserito obbligo contrattuale inadempiuto dal Comune. E’ agevole rilevare come prima della stipula del contratto alcun obbligo contrattuale possa essere configurato a carico della stazione appaltante come, del resto, a carico dell’aggiudicatario, pur definitivo. Infatti, il procedimento pubblicistico di selezione del concessionario si conclude con l'aggiudicazione e la stipula del contratto (cfr. T.A.R. Bari, I Sezione, 7 maggio 2008 n. 1093).

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 958 del 31 maggio  2010 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro