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il collegamento previsto dall’art. 2359 cod. civ. non esaurisce le ipotesi di collegamento e controllo societario atte ad alterare lo svolgimento di una gara d’appalto

Pubblicato il 31/05/2010
Pubblicato in: Sentenze

il collegamento previsto dall’art. 2359 cod. civ. non esaurisce le ipotesi di collegamento e controllo societario atte ad alterare lo svolgimento di una gara d’appalto:CONFERMATA L’ESCLUSIONE E L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA.

la circostanza che il bando di gara faccia esplicito riferimento solo all’art. 2359 cod. civ. non può precludere all’amministrazione di disporre l’esclusione di imprese che vengano reputate in una situazione di collegamento sostanziale, se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia delle procedure.

Quanto alla circostanza che esse società abbiano sede legale in luoghi diversi e distanti, essa, al contrario, avvalora la fondatezza degli indizi ravvisati dalla commissione di gara, non essendo idonea a spiegare perché le offerte provenienti da società con sedi in località diverse e lontane tra loro siano state spedite dallo stesso ufficio postale con numeri di presentazione progressivo; perché il versamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei Lavori Pubblici sia stato effettuato dallo stesso ufficio postale, contestualmente per entrambe le società e con numeri progressivi successivi; perché le polizze fideiussorie siano state emesse dalla stessa società GARANTE in pari data e con evidenti dati di mera duplicazione.

Il Comune di Ascoli Satriano, con avviso del 17 maggio 2006, indiceva una gara per pubblico incanto per l’esecuzione dei lavori di intervento e consolidamento del dissesto idrogeologico in “Via Stazione” per l’importo di euro 326.099,27, con base d’asta di euro 309.511,76 da aggiudicarsi al massimo ribasso percentuale.
Partecipavano alla gara, tra le altre, la Ricorrente  s.r.l. e la Ricorrente due s.r.l.;
La commissione di gara, nella seduta del 22 giugno 2006, avendo accertato collegamenti sostanziali tra la Ricorrente  s.r.l. e la Ricorrente due s.r.l., escludeva entrambe dalla gara.
Seguiva il provvedimento del Comune di Ascoli Satriano che, oltre ad escludere la Ricorrente  s.r.l. e la Ricorrente due s.r.l. dalla gara, richiedeva il pagamento della cauzione provvisoria.
La Ricorrente  s.r.l. impugnava i suddetti provvedimenti con il ricorso in esame affidato ai seguenti motivi:
1) eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà; errore nei presupposti; violazione e falsa applicazione del disposto di cui all’art. 10, comma 1 bis della l. n. 109 del 1994 e successive modifiche; violazione e falsa applicazione delle norme relative all’affidamento di contratti di opere pubbliche; violazione dei principi disposti in tema di gare pubbliche e di segretezza delle offerte;
2) eccesso di potere per violazione e falsa applicazione di quanto previsto nel bando e nel disciplinare di gara;
3) difetto di potere dell’amministrazione a disporre l’esclusione; incompetenza.
Chiedeva, in conseguenza, l’annullamento della disposta esclusione con conseguente riammissione alla gara ed aggiudicazione in suo favore e, in via gradata, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti da accertarsi e liquidarsi anche in via equitativa e nella misura non inferiore ad euro 30.000,00.
Il Comune di Ascoli Satriano, costituitosi in giudizio, chiedeva il rigetto del ricorso perché infondato in fatto e diritto.
Con ordinanza n. 862 del 6 dicembre 2006, il Tribunale dava atto della rinuncia della ricorrente alla domanda cautelare.
Il Comune di Ascoli Satriano depositava memoria difensiva e, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010, il ricorso veniva assegnato in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato e va respinto.
La ricorrente è stata esclusa dalla gara, avendo la commissione di gara rilevato un collegamento sostanziale con altra concorrente, la Ricorrente due s.r.l..
Tale collegamento ha desunto dai seguenti elementi:
- presentazione contestuale dei plichi di gara;
- stesse modalità di composizione delle buste;
- stessi mezzi e modalità di scrittura della documentazione;
- versamento contributo all’Autorità di vigilanza dei Lavori Pubblici effettuato contemporaneamente allo stesso ufficio postale, con numeri progressivi successivi;
- polizze fideiussorie emesse dalla stessa società in pari data con evidenti dati di mera duplicazione;
- probabili intrecci parentali tra gli amministratori delle società:
- stesse modalità di apposizione di timbri e firme.
La società ricorrente sostiene che tra essa e la società Ricorrente due s.r.l. non vi è alcuna forma di controllo secondo la disposizione di cui all’art. 2359 cod. civ.; che il collegamento sostanziale ravvisato dalla commissione di gara, oltre a non essere previsto dal bando quale causa di esclusione, sarebbe irrilevante e, comunque, sarebbe stato affermato in base a dati estrinseci e non significativi.
Le censure sono prive di pregio.
Innanzi tutto va evidenziato che la situazione di controllo prevista dall’art. 2359 del codice civile non esaurisce le ipotesi di collegamento e controllo societario atte ad alterare lo svolgimento di una gara d’appalto.
Quanto all’ipotesi contemplata dall’art. 2359 cod. civ., norma richiamata dall’art. 10, comma 1 bis della l. n. 109 del 1994 (attualmente confluito nell’art. 34 del d. lgv. n. 163 del 2006), essa, ove sussistente, è ex se preclusiva della partecipazione alle procedure di affidamento dei lavori pubblici per le concorrenti che si trovino in tale situazione di controllo.
La norma si inquadra, infatti, nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.
Trattasi di norma di ordine pubblico che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’amministrazione appaltante, in quanto l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare per l’appalto dei lavori pubblici, nelle quali il libero gioco della concorrenza e il libero confronto, finalizzati alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, fossero sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi (cfr., tra le tante, Cons. stato, sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4850).
Come anticipato, il collegamento previsto dall’art. 2359 cod. civ. non esaurisce le ipotesi di collegamento e controllo societario atte ad alterare lo svolgimento di una gara d’appalto.
Altre ipotesi possono essere desunte dalla presenza nella fattispecie concreta di elementi univoci e concordanti che trovano il solo limite nella loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che si intende tutelare, cioè la corretta individuazione del giusto contraente.
Esse ricorrono tutte le volte in cui sussistano situazioni di influenza dominante tra più imprese, che possano incidere sulle offerte concorrenti, sulla loro media e sulla conseguente soglia di anomalia, con connessa violazione dei principi di segretezza dell’offerta, della par condicio, della segretezza delle offerte e della trasparenza (in tal senso, tra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 6424 del 2001; n. 923 del 2002; n. 2317 e n. 5464 del 2004).
In conclusione, il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della segretezza delle offerte posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti.
In presenza di significativi indizi sintomatici, il rischio di un’intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale.
Da quanto esposto consegue che, anche a prescindere dall’inserimento di un’apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ., altrimenti sarebbe facile eludere la norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della regolarità della procedura di gara.
In altri termini, la circostanza che il bando di gara faccia esplicito riferimento solo all’art. 2359 cod. civ. non può precludere all’amministrazione di disporre l’esclusione di imprese che vengano reputate in una situazione di collegamento sostanziale, se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia delle procedure.
In tale evenienza, infatti, prevale l’esigenza di assicurare l’effettività ed efficace tutela della regolarità della gara e in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli ex art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente.
Tali principi sono confluiti nella formulazione dell’art. 34 del d. lgv. n. 163 del 2006 che, al secondo comma, stabilisce “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, va osservato che gli elementi ravvisati dalla commissione di gara nel caso in questione costituiscono indizi gravi, precisi e concordanti dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra la società Ricorrente  s.r.l. e la società Ricorrente due s.r.l., come rilevato dalla commissione di gara.
Parte ricorrente dal canto suo non nega l’esistenza di questi elementi di fatto, essendosi limitata ad affermare che sono elementi estrinseci e formali e di per sé non possono essere rivelatori di un collegamento sostanziale tra società che sono autonome tra loro ed hanno anche sede legale in provincie diverse, l’una in Montaquila, provincia di Isernia, l’altra in Pieve Torina, provincia di Macerata.
Tali argomentazioni, invero, non sono idonee a superare la presunzione di collegamento tra le società.
Quanto alla circostanza che esse società abbiano sede legale in luoghi diversi e distanti, essa, al contrario, avvalora la fondatezza degli indizi ravvisati dalla commissione di gara, non essendo idonea a spiegare perché le offerte provenienti da società con sedi in località diverse e lontane tra loro siano state spedite dallo stesso ufficio postale con numeri di presentazione progressivo; perché il versamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei Lavori Pubblici sia stato effettuato dallo stesso ufficio postale, contestualmente per entrambe le società e con numeri progressivi successivi; perché le polizze fideiussorie siano state emesse dalla stessa società GARANTE in pari data e con evidenti dati di mera duplicazione.
Il tutto fa pensare ad un unico centro decisionale che guidi entrambe le società, con conseguente violazione delle norme in materia, come rilevato dalla commissione di gara.
Per quanto esposto, essendo indubbio il rapporto di collegamento sostanziale tra la ricorrente e la Ricorrente due s.r.l., il ricorso deve essere respinto.
Uguale sorte segue la domanda di risarcimento danni, non sussistendo i presupposti di fatto e diritto della relativa azione.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1973 del  21 maggio 2010 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

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