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il codice dei contratti rinforza e non attenua il carattere costitutivo dell’aggiudicazione definitiva (ed il conseguente connotato procedimentale di quella provvisoria).

l’aggiudicazione provvisoria rimane di per sé atto procedimentale interno, mentre è solo quella definitiva –una volta deliberata- ad essere sottoposta al requisito di (mera) efficacia costituito dal positivo accertamento delle idoneità in capo all’aggiudicatario

La mancata impugnazione dell'aggiudicazione definitiva con motivi aggiunti determina pertanto l'improcedibilità del ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto una eventuale pronuncia di accoglimento, potendo riguardare solo l'atto endoprocedimentale e non potendo caducare l'atto definitivo di conclusione del procedimento di gara, sarebbe "inutiliter data"

La società ricorrente ha partecipato come mandataria di ati alla gara indetta dalla soc. ACIAM (Azienda Consorziale di Igiene Ambientale Marsicana), per la fornitura e gestione temporanea dell’impianto di selezione per rifiuti solidi urbani e stabilizzazione frazione organica nel Comune di Aielli, impugnando l’aggiudicazione provvisoria dell’11.10.2006 a favore dell’ati controinteressata soc. Controinteressata Mac Import srl.. Nel gravame si deduce l’assenza di criteri valutativi univoci che avrebbero determinato l’assoluta opinabilità delle valutazioni tecniche operate dalla commissione, la quale sarebbe così incorsa nella violazione dei principi di proporzionalità, di parità di trattamento e di trasparenza.
La ricorrente impugna altresì la nota del 23.11.06 con cui la stazione appaltante ha respinto l’istanza di accesso all’offerta dell’aggiudicataria, invocando una pronuncia giudiziale che veda riconosciuto il diritto di cognizione a tale offerta.
Si sono costituite in giudizio le soc. ACIAM e CONTROINTERESSATA MAC IMPORT Srl, quest’ultima proponendo a sua volta ricorso incidentale.
Alla pubblica udienza del 27.1.10 la causa è stata riservata a sentenza.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso principale è inammissibile.
Risulta agli atti del processo che in data 17.10.06 il Consiglio di Amministrazione della società aggiudicatrice ha deliberato l’aggiudicazione definitiva, comunicata alla ricorrente con raccomandata A/R del 20.10.2006 (con ricevuta di ritorno in pari data).
Pertanto, la ricorrente medesima al momento della proposizione del ricorso (18.12.2006) era già a conoscenza di tale provvedimento, nonostante nell’epigrafe del gravame sia stata inserita la generica clausola di stile, mirata a comprendere nell’impugnativa “l’eventuale aggiudicazione definitiva ad oggi non cognita”.
Quanto sopra comporta la carenza di interesse alla decisione del ricorso, atteso che l'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali. Ora, ferma restando che un costante orientamento giurisprudenziale facoltizza l’immediata impugnativa di tale atto, in deroga al rilevato carattere interno che quest’ultimo riveste nella procedura di gara, resta però inteso che la definitiva lesione per la ditta non aggiudicataria si formalizza soltanto con l'aggiudicazione definitiva; ne consegue che, una volta che questa sia intervenuta, l'interesse idoneo a sorreggere l'impugnativa si sposta dal giudizio sull'aggiudicazione provvisoria a quello sull'aggiudicazione definitiva (anche mediante l’utilizzo dei motivi aggiunti), ed è nell'ambito di quest'ultimo giudizio che il concorrente può utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva (Consiglio Stato , sez. V, 20 luglio 2009 n. 4527 e sez. V, 14 novembre 2008 n. 5691). La mancata impugnazione dell'aggiudicazione definitiva con motivi aggiunti determina pertanto l'improcedibilità del ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto una eventuale pronuncia di accoglimento, potendo riguardare solo l'atto endoprocedimentale e non potendo caducare l'atto definitivo di conclusione del procedimento di gara, sarebbe "inutiliter data" (T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 11 febbraio 2009 , n. 31)
Deve inoltre, ribadirsi l’insufficienza, ai fini del predetto onere di impugnativa, del generico riferimento contenuto nell’epigrafe del ricorso anche all’impugnazione degli atti consequenziali e/o dell’aggiudicazione definitiva se e quando dovesse essere formalizzata e conosciuta (richiamo peraltro operato dalla ricorrente, nonostante la cognizione qualificata ex ante del provvedimento meramente ipotizzato). Invero, tali generiche dizioni non sono comunque sufficienti a ricomprendere nell’oggetto dell’impugnazione atti non espressamente nominati, non risultando ammissibile un’impugnativa in via meramente ipotetica di provvedimenti concretamente lesivi della sfera giuridica altrui (tar Lombardia –MI- III sez. 2352/2009).

Nel caso di specie, proprio perché l’aggiudicazione definitiva rimasta inoppugnata risulta formalizzata (e conosciuta) al momento della proposizione del gravame, di quest’ultimo va dichiarata l’inammissibilità e non l’improcedibilità (in conformità T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 06 aprile 2009 , n. 610).

In contrario non rileva un recente orientamento (invocato dal patrono della ricorrente durante la discussione in udienza pubblica), secondo cui non vi sarebbe necessità, dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva sopravvenuta all’impugnata aggiudicazione provvisoria, nel caso in cui l’aggiudicazione definitiva recepisca integralmente i risultati di quella provvisoria (cfr. Consiglio di Stato sez. V 16 giugno 2009 n. 3908). Ciò anche in relazione al fatto che “…nel d.lgs. n. 163 del 2006 l’aggiudicazione definitiva (…segue) alla verifica dell’effettivo possesso in capo all’aggiudicataria dei requisiti dichiarati al momento della partecipazione; tale verifica condiziona la sola efficacia - e non la validità - dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 11, co. 8, e il cui carattere di atto dovuto è confermato dal suo verificarsi ope legis se non intervenuta tempestivamente (art. 12, co. 1, ultimo inciso), sicché l’operazione di semplice riscontro dei requisiti, propria della verifica, priva di volontà discrezionale, ne esclude il carattere di “nuova e autonoma valutazione”, dunque la stessa necessità dell’autonoma impugnazione dell’aggiudicazione definitiva dopo che sia già stata impugnata quella provvisoria”.
Tali autorevoli argomentazioni non convincono il collegio, ad avviso del quale il codice dei contratti rinforza e non attenua il carattere costitutivo dell’aggiudicazione definitiva (ed il conseguente connotato procedimentale di quella provvisoria).
In primo luogo, dall’articolo 11 comma 4 del decreto legislativo 163/06 emerge che l’aggiudicazione provvisoria, così come “dichiarata” al termine della procedura, viene “verificata” dalla stazione appaltante, chiamata a provvedere con l’aggiudicazione definitiva: con ciò il legislatore ha inteso evidenziare che la fase procedurale culminante con la predisposizione della graduatoria non è imputabile stricto sensu all’organo deliberativo dell’ente che ha indetto la gara, il quale verifica invece una mera proposta interna, demandata (di norma) ad una struttura collegiale formatasi ad hoc (commissione); solo a seguito della predetta verifica istruttoria si formalizza dunque quella determinazione provvedimentale della stazione appaltante, che cristallizza l’ordine di graduazione delle ditte. Detta determinazione non si limita peraltro ad una mera portata accertativa dei requisiti in capo all’aggiudicatario, poiché questi ultimi non vengono riscontrati prima che la proposta istruttoria sia stata delibata e recepita dalla stazione appaltante, come emerge dal comma 8 dell’articolo 11, secondo cui l’aggiudicazione definitiva (e non quella provvisoria) “…diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. In buona sostanza, l’aggiudicazione provvisoria rimane di per sé atto procedimentale interno, mentre è solo quella definitiva –una volta deliberata- ad essere sottoposta al requisito di (mera) efficacia costituito dal positivo accertamento delle idoneità in capo all’aggiudicatario (cfr. anche il comma 9 dell’articolo 11 che chiarisce ulteriormente come il requisito dell’efficacia afferisca alla sola aggiudicazione definitiva). Il rilevato carattere costitutivo del provvedimento della stazione appaltante che recepisce la proposta dell’Organo valutativo di gara non può peraltro essere messo in discussione dal fatto che all’aggiudicazione definitiva può anche pervenirsi mediante silenzio assenso (art. 12 comma 1), trattandosi, quest’ultimo, di un istituto affatto limitato a regolare fattispecie dichiarative od anche meramente vincolate, come ormai emerge anche dall’estensivo tenore dell’articolo 20 della legge 241/90 (che ben comprende –senza escluderli dalla generalizzata applicabilità della norma- i procedimenti discrezionali e comunque quelli connotati da autoritatività).

Per disattendere l’assunto secondo cui la stazione appaltante sarebbe chiamata ad un solo accertamento dei requisiti autodichiarati dalla ditta aggiudicataria, basta poi porre mente:
-al lessico dell’articolo 88 comma 1 del decreto legislativo 163/06, che colloca (quanto meno in via ordinaria e tendenziale) il procedimento di verifica dell’offerta anomala dopo l’aggiudicazione provvisoria ed in vista di quella definitiva, circostanza che esclude ex se ogni connotato di completezza ed autosufficienza in capo alla graduatoria proposta dall’organo di gara procedente (a prescindere dal fatto che tale proposta venga poi recepita dalla competente struttura dirigenziale dell’amministrazione aggiudicatrice). Il predetto comma -modificato da ultimo dall’art. 4-quater, comma 1 letterea d) della legge 102/2009- fa infatti riferimento specifico alla “stazione appaltante”, disponendo che quest’ultima “all'esito del procedimento di verifica … procede, nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 11 e 12, all'aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala”.
- all’articolo 13 del decreto legislativo 136/06 in materia di accesso agli atti, ove sussiste addirittura un divieto di divulgazione delle offerte “fino all’approvazione dell’aggiudicazione” ed un pari divieto divulgativo del sub procedimento di anomalia “fino all’aggiudicazione definitiva”. Ed invero, l’impossibilità da parte del concorrente non utilmente graduato di accedere alle offerte ed alle valutazioni di anomalia sulla base delle mere risultanze dell’aggiudicazione provvisoria, comprova ancor più il carattere interno e procedimentale di tale “proposta”, poiché diversamente il divieto di accesso resterebbe incomprensibile.
In conclusione il ricorso principale della soc. Ricorrente International va dichiarato inammissibile per le suesposte ragioni, così determinandosi il non luogo a provvedere sul gravame incidentale proposto dalla controinteressata soc. Controinteressata. Ne consegue altresì una pari inammissibilità della collegata richiesta giudiziale della ricorrente principale di poter accedere agli atti di gara negati dall’amministrazione, poiché tale actio ad exhibendum si colloca nel cd. accesso infraprocessuale consentito dall’articolo 25 comma 5 della legge 241/90 all’interno di un giudizio pendente, in una relazione di collegamento e di dipendenza processuale che esclude sorti differenziate nel caso in cui il gravame di riferimento (come nella specie) risulti inammissibile.

A cura di Sonia LAzzini
Merita di essere segnalata la sentenza numero 175 del 6 marzo 2010 emessa dal Tar Abruzzo, l’Aquila