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il bando legittima una valutazione di gravità/non gravità in capo al concorrente, e una dichiarazione in cui il concorrente omette le violazioni ritenute non gravi.

Il bando di gara , mentre per le condanne penali chiede la dichiarazione di tutte le condanne penali, e non solo di quelle per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, per le violazioni in materia di sicurezza si limita a chiedere una dichiarazione circa l’assenza di violazioni gravi ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. e), e non invece una dichiarazione circa l’assenza di qualsivoglia violazione.

la sola iscrizione della violazione nel casellario non dimostra di per sé la sua gravità, tanto più che nella specie l’infrazione non ha comportato né risoluzione del contratto di subappalto, né è stata di ostacolo al rinnovo dell’attestazione SOA.

Passando pertanto all’esame dell’appello principale proposto da Ricorrente, con esso si contesta anzitutto il capo di sentenza che ha ritenuto sussistente una causa di esclusione dalla gara, non rilevata dalla stazione appaltante.
In particolare, secondo il Tar dal casellario informatico risulterebbe una violazione grave delle norme in materia di sicurezza sul lavoro.
Assume parte appellante che il bando non prescriverebbe di dichiarare tutte le violazioni in materia di sicurezza, ma solo le violazioni gravi, in virtù del rinvio all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
L’annotazione nel casellario informatico non qualificherebbe, nella specie, la violazione come grave.
In concreto la violazione non sarebbe stata considerata grave tanto che il subappalto è proseguito e che la società ha conseguito il rinnovo dell’attestazione SOA.
Il Tar nel qualificare tale violazione come grave si sostituirebbe inammissibilmente alla stazione appaltante in una valutazione di merito ad essa riservata.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello è in parte qua fondato.
11.1. In fatto, giova precisare che l’annotazione nel casellario è stata fatta su segnalazione di Italferr in relazione a pregresso appalto.
In concreto, si trattava di cattivo funzionamento di motocarrello, che non aveva fatto la necessaria revisione, e che provocava il ferimento di un operaio con prognosi di trenta giorni. Tale infrazione si riferisce a lavori in cui la società Manes, una delle società associate nell’a.t.i. capeggiata da Ricorrente, era subappaltatrice.
11.2. In diritto, giova premettere che ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. e), d.lgs. n. 163/2006, sono causa di esclusione le “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza (…) risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”.
11.3. Giova precisare che il solo fatto che la violazione risulti dall’Osservatorio, non la connota di per sé in termini di gravità, dovendosi avere riguardo sia a quanto risulta in concreto dall’Osservatorio, sia alla valutazione che dell’infrazione compie, in gara, la stazione appaltante.
Invero, ai sensi dell’art. 27, lett. p), d.P.R. n. 34/2000, le stazioni appaltanti segnalano all’Osservatorio, per l’iscrizione nel casellario, gli eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione dei lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza.
Ai sensi della lett. t) del citato art. 27, sono segnalate e annotate nel casellario anche le altre notizie che sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta dell’Osservatorio.
11.4. Nell’annotazione della violazione in tema di sicurezza a carico di Manes, si legge che l’annotazione avviene ai sensi dell’art. 27, d.P.R. n. 34/2000, ma non si specifica ai sensi di quale lettera.
Nel silenzio dell’annotazione, si deve escludere che l’annotazione sia avvenuta ai sensi della lett. p), cioè per una violazione ritenuta grave, perché Italferr segnala la “violazione in materia di sicurezza sul lavoro”, ma non qualifica la violazione come grave. Né l’annotazione contiene tale qualificazione.
Dunque la sola iscrizione della violazione nel casellario non dimostra di per sé la sua gravità, tanto più che nella specie l’infrazione non ha comportato né risoluzione del contratto di subappalto, né è stata di ostacolo al rinnovo dell’attestazione SOA.
 Il bando di gara (clausola 9.1.m.3), mentre per le condanne penali chiede la dichiarazione di tutte le condanne penali, e non solo di quelle per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, per le violazioni in materia di sicurezza si limita a chiedere una dichiarazione circa l’assenza di violazioni gravi ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. e), e non invece una dichiarazione circa l’assenza di qualsivoglia violazione.
Pertanto, il bando legittima una valutazione di gravità/non gravità in capo al concorrente, e una dichiarazione in cui il concorrente omette le violazioni ritenute non gravi.
Ne deriva che il concorrente non poteva essere escluso per il solo fatto di non aver dichiarato una violazione in materia di sicurezza, rilevabile dai dati dell’Osservatorio, che non fosse univocamente qualificabile in termini di gravità.
E nella specie mancava una univoca qualificabilità in termini di gravità, avuto riguardo al tenore della segnalazione inserita nell’Osservatorio, come sopra osservato.
Non può condividersi la sentenza laddove qualifica la violazione come grave, con ciò sostituendosi alla stazione appaltante in un giudizio di merito sulla gravità o meno dell’infrazione.
Tale violazione non ha connotati immediatamente e oggettivamente percepibili in termini di gravità, sicché la valutazione era riservata alla stazione appaltante e non è surrogabile da parte del giudice.
Si deve aggiungere che la violazione risulta dall’Osservatorio e dunque era verificabile da parte della stazione appaltante. Il non averla presa in considerazione deve essere ritenuto indice che ad avviso della stazione appaltante non si tratta di violazione grave. Né poteva esigersi sul punto una espressa e puntuale motivazione, atteso che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione, come non vi era nella specie.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 4019 del 24 giugno 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato